Спецификация рид как инструмент идентификации интеллектуальной собственности. Передача и отчуждение прав на результаты интеллектуальной деятельности: проблемы налогообложения, рекомендации по оформлению договоров Справка о полученных рид по договору

Основные принципы лицензирования

Любой результат интеллектуальной деятельности имеет своего владельца (правообладателя). Правообладателю принадлежит исключительное (оно же имущественное) право, которое дает возможность контролировать использование объекта ИС и получать доходы от его использования.

Сущность исключительного права: обладатель исключительного права на РИДСИ (правообладатель) может

1) использовать такой результат по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом;

3) распоряжаться исключительным правом на РИДСИ.

Прежде чем начать использование заинтересовавшего вас результата интеллектуальной деятельности необходимо выяснить, кому принадлежит имущественное право, и заключить соответствующий договор. Соблазн без разрешения воспользоваться результатом интеллектуальной деятельности довольно велик, однако это может повлечь административную, гражданскую и уголовную ответственность.

Распоряжение исключительным правом на РИД

В зависимости от объема передаваемых прав существует 2 варианта распоряжения исключительным правом:

1. По договору отчуждения

2. По лицензионному договору

1. По договору об отчуждении исключительного права (договор об отчуждении патента) одна сторона (патентообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на соответствующий РИД в полном объеме другой стороне - приобретателю исключительного права (приобретателю патента). Происходит смена правообладателя.

2. По лицензионному договору патентообладатель (лицензиар ) обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором , другому лицу (лицензиату ). Правообладатель не меняется .

Лицензии делятся на исключительную и неисключительную лицензии.

1) Простая (неисключительная) лицензия - предоставление лицензиату права использования РИДСИ с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам.

2) Исключительная лицензия - предоставление лицензиату права использования РИДСИ без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам, т.е. у лицензиата – монопольное право на использование изобретения

Если лицензионным договором не предусмотрено иное, лицензия предполагается простой (неисключительной).

- Открытая лицензия – предоставление любому лицу права на использование ОИС. Патентообладатель может подать в Роспатент заявление о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности (открытая лицензия). Размер патентной пошлины за поддержание патента в силе снижается в этом случае на 50%. Лицо, изъявившее желание использовать указанный объект промышленной собственности, обязано заключить с патентообладателем договор о платежах.

по времени :

На ограниченный срок

На неограниченный срок

На срок действия охранного документа

Лицензионные договора классифицируются по способу охраны :

На охраняемые РИД (изобретения, ПМ, ПО, программы для ЭВМ и др.) – патентные лицензии

На неохраняемые РИД (ноу-хау) – беспатентные лицензии

Основными лицензиями являются патентные лицензии . С одной стороны, они по мировой статистике дороже беспатентных на 20-30%, с другой - фирмы более заинтересованы в приобретении запатентованной технологии, так как новизна ее подтверждена экспертизой национальных патентных ведомств соответствующих стран.

Не во всех случаях предметом лицензии является изобретение, на которое получен патент или подана заявка. В каких же случаях про­изводится продажа лицензии без наличия патента?

1) Когда техническое решение намеренно не запатен­товано или упущена возможность патентования в связи с разглашени­ем технической сущности. В то же время другая фирма не может обойтись без производственной помощи и технического опыта со стороны фирмы, в которой было отработано это решение.

2) Иногда же производственный опыт вообще нельзя запатентовать, он непатентоспособен , и фирма не хочет раскрывать свои секреты. Такой произ­водственный опыт, секреты производства получили в международной практике название «ноу-хау» (буквально «знать как»). Торговля сведениями «ноу-хау» все время расширяется. Продавать «ноу-хау» можно лишь в тех случаях, когда техническая сущность такого опыта, таких знаний не разглашены и иных возможностей использовать их, чем покупка лицензий у покупателя, не имеется. Таким образом, лицензии могут продаваться как на запатентованные изделия, так и на незапатентованные технические достижения («ноу-хау»).

"Финансовые и бухгалтерские консультации", 2008, N 4

Проанализируем изменения в налогообложении реализации прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также рассмотрим положения части четвертой Гражданского кодекса РФ, имеющие значение для целей налогообложения.

Кому предоставляются льготы

В Налоговом кодексе РФ с 1 января 2008 г. появилась еще одна льгота. Начиная с этой даты не облагается НДС реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора (пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ).

Первое, что обращает на себя внимание, - ограничен перечень результатов интеллектуальной деятельности (далее - РИД), операции с которыми не подлежат обложению НДС. В ст. 1225 ГК РФ приведен длинный перечень РИД и средств индивидуализации. Из этого перечня освобождаются от НДС только изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау). Однако по-прежнему необходимо заплатить НДС с передачи прав на товарный знак и знак обслуживания, авторских прав (кроме исключительных прав на программы для ЭВМ и базы данных).

Итак, льгота распространяется, во-первых, на реализацию исключительных прав на указанные РИД, а во-вторых, на реализацию прав на использование указанных РИД в соответствии с лицензионным договором <1>. Поэтому для подтверждения права на льготу в первом случае необходимо иметь договор об отчуждении исключительных прав (ст. ст. 1233 и 1234 ГК РФ), во втором - лицензионный (ст. 1235 ГК РФ).

<1> Налогоплательщик не может отказаться от применения этой льготы (п. 5 ст. 149 НК РФ).

К чему приводит интеллектуальная деятельность...

Чтобы понять смысл внесенных в НК РФ изменений, необходимо определиться с такими понятиями, как "исключительные права на РИД", "права на использование РИД".

Согласно ст. 44 Конституции РФ интеллектуальная собственность охраняется законом. В силу положений части четвертой Гражданского кодекса РФ (ст. 1225) под интеллектуальной собственностью понимаются результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Отметим, что такой результат интеллектуальной деятельности, как программы для ЭВМ, охраняется авторским правом в качестве литературного произведения (ст. 1261 ГК РФ).

На результаты интеллектуальной деятельности у автора (иного правообладателя) возникают интеллектуальные права, которые включают в себя целый комплекс прав. Во-первых, это исключительное право. Во-вторых, авторские права: право авторства, право на имя. Авторские права являются личными неимущественными правами, т.е. принадлежат только автору РИД и не могут отчуждаться и передаваться иным лицам. В-третьих, другие права, такие как право следования, доступа, право на вознаграждение за использование служебного произведения. Для целей налогообложения важно именно исключительное право, поскольку оно имущественное, т.е. может быть передано третьим лицам на основании договора.

Исключительное право представляет собой право на использование РИД в любой форме, любым не противоречащим закону способом и включает в себя также право распоряжения РИД (ст. 1229 ГК РФ). Так, использованием программы для ЭВМ считаются: воспроизведение (изготовление одного и более экземпляров на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ), публичный показ, распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала либо экземпляров (ст. 1270 ГК РФ). Продать же экземпляр фонограммы (а по аналогии и экземпляр программы для ЭВМ) предприниматель может только при наличии исключительных прав в форме распространения <1>.

<1> Пункт 2 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122).

Следствием признания исключительного права имущественным является возможность его залога и продажи с публичных торгов.

Оформляем договор

Итак, исключительное право другому лицу может быть передано автором по договору, а также может перейти в силу закона (при обращении взыскания на имущество правообладателя либо в порядке универсального правопреемства: наследование, реорганизация юридического лица). На основании каких именно договоров может быть передано третьим лицам исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации? По договору может передаваться как исключительное право, так и право на использование произведения. В части четвертой ГК РФ названы два вида договора: об отчуждении права и лицензионный. Рассмотрим каждый из них.

Когда исключительное право передается другому лицу в полном объеме, заключается договор об отчуждении исключительного права (ст. ст. 1233 и 1234 ГК РФ). По такому договору одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на РИД или средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю). Существенными условиями договора об отчуждении исключительного права являются предмет договора, а если договор возмездный - также условие о размере вознаграждения или порядке его определения. Если существенные условия договора отсутствуют, он считается незаключенным.

Предмет договора - это условие о передаче исключительного права на РИД или обязательство по его передаче. В договоре должны быть указаны характеристики отчуждаемого объекта и реквизиты, перечисленные в документе о регистрации (если данный объект подлежит государственной регистрации). Кроме того, в договоре следует указать, что исключительное право передается приобретателю в полном объеме. В противном случае договор будет считаться лицензионным (п. 3 ст. 1233 ГК РФ).

Договор об отчуждении исключительного права может быть и безвозмездным. Однако отметим, что между коммерческими организациями и договор об отчуждении исключительного права, и лицензионный договор будут всегда возмездными, поскольку дарение между юридическими лицами запрещено (п. 4 ст. 575 ГК РФ).

Договор должен быть заключен в письменной форме и в ряде случаев нуждается в государственной регистрации. Если не соблюдено условие о форме и регистрации, он будет недействительным (п. 2 ст. 1234 ГК РФ). Договор об отчуждении исключительного права может быть как реальным (если правообладатель обязуется передать), так и консенсуальным (если правообладатель передает). Реальный договор считается заключенным с момента совершения каких-либо действий, например с момента передачи экземпляра программы для ЭВМ. Консенсуальный договор заключается в момент его подписания сторонами.

На взгляд автора, целесообразнее всего использовать конструкцию консенсуального договора, по которому право переходит к приобретателю с момента подписания договора или с момента его государственной регистрации (при необходимости). Более того, если в договоре не указано иное, то он считается консенсуальным (п. 4 ст. 1234 Гражданского кодекса РФ).

По лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в определенных договором пределах (п. 1 ст. 1235 ГК РФ).

Условия лицензионного договора, по мнению автора, можно разделить на существенные и обязательные. К существенным условиям относятся следующие.

1. Предмет договора. В договоре должны быть указаны РИД или средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство). В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

В зависимости от того, сохраняет ли лицензиар право в дальнейшем выдавать аналогичные выданной лицензиару лицензии, они бывают двух типов:

• простая (неисключительная) лицензия, по условиям которой лицензиар сохраняет право выдачи лицензий другим лицам. При отсутствии упоминания в договоре о характере лицензии она предполагается простой (неисключительной) - п. 2 ст. 1236 ГК РФ;
• исключительная лицензия, которая лишает лицензиара права выдавать аналогичные лицензии другим лицам.

Однако один и тот же договор может одновременно содержать условия исключительной и неисключительной лицензии для разных способов использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (п. 3 ст. 1236 ГК РФ).

1. Способы и пределы использования РИД или средства индивидуализации. Если конкретный способ использования РИД в договоре не оговорен, то лицензиат не имеет права использовать РИД таким образом (п. 1 ст. 1235 ГК РФ). Например , если лицензиат планирует установить программу на компьютер и сдавать компьютер в аренду, то в таком случае одним из закрепленных в договоре способов использования программы для ЭВМ должен стать прокат <1>.

<1> Пункт 3 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности (Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. N 122).

1. Условие о размере вознаграждения или порядке его определения в возмездном лицензионном договоре. Вознаграждение может выплачиваться в разных формах: фиксированные разовый (паушальный) или периодические (роялти) платежи, процентные отчисления от дохода или выручки (натуральные выплаты) либо иное. Например , в виде комбинированных платежей, когда платеж состоит из части паушального платежа плюс роялти.

Если при отсутствии существенных условий договор считается незаключенным, то неупоминание в договоре обязательных условий всего лишь затруднит его толкование и применение.

Так, обязательным условием является срок, на который заключается лицензионный договор. Этот срок не может превышать срок действия исключительного права на РИД или на средство индивидуализации. Если в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается. Также если в договоре не указана территория, на которой допускается использование РИД или средства индивидуализации, то лицензиат вправе использовать их на всей территории РФ.

В отношении лицензионного договора также действуют правила о письменной форме и обязательной регистрации (п. 2 ст. 1232, п. 2 ст. 1235 ГК РФ). При несоблюдении этих условий договор будет считаться незаключенным. В отличие от договора об отчуждении исключительного права закон не устанавливает точный момент предоставления права пользования лицензиату. Договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (п. 1 ст. 425 ГК РФ). При этом договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 433 ГК РФ). Это означает, что стороны лицензионного договора вправе установить в нем конкретный момент, с которого лицензиат может пользоваться указанным результатом. На взгляд автора, если такой момент в договоре не установлен, право использования РИД переходит к лицензиату с момента подписания договора (государственной регистрации).

Для договоров, которые действуют с момента государственной регистрации, стороны вправе предусмотреть, что лицензиат вправе использовать РИД с момента подписания договора (п. 2 ст. 425 ГК РФ). К тому же такая оговорка снимет претензии со стороны налоговых органов по поводу документальной неподтвержденности расходов на уплату лицензионных платежей с момента подписания лицензионного договора до момента его регистрации. По мнению Минфина России, такая формулировка позволяет учесть арендные платежи за период с момента передачи объекта до государственной регистрации договора (Письмо от 12 июля 2006 г. N 03-03-04/2/172).

Новеллой является введение для лицензиата обязанности по представлению отчетов об использовании РИД. Если в лицензионном договоре, предусматривающем представление отчетов об использовании РИД или средства индивидуализации, отсутствуют условия о сроке и порядке их представления, лицензиат обязан представлять такие отчеты лицензиару по его требованию (ст. 1237 ГК РФ). Представление отчетов об использовании РИД является диспозитивным правилом, которое стороны при заключении лицензионного договора вправе изменить.

Переход исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

Итак, подведем промежуточный итог. В отличие от договора об отчуждении исключительного права по лицензионному договору передается не само исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, а только право использовать этот результат. Заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату, поскольку исключительное право по-прежнему остается у правообладателя и он вправе передать его по договору об отчуждении или распорядиться им любым иным законным способом. Прекращения лицензионного договора не происходит: просто права лицензиара переходят к новому лицу (п. 7 ст. 1235 ГК РФ).

Особо нужно отметить сублицензионный договор. В целях освобождения операции от обложения НДС Минфин России приравнял сублицензионный договор к лицензионному. Так, согласно Письму от 16 января 2008 г. N 03-07-11/11 передача лицензиатом прав на использование РИД (поименованных в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ) на основании сублицензионного договора освобождается от налогообложения так же, как и передача по лицензионному договору.

По сублицензионному договору лицензиат предоставляет право использовать РИД или средства индивидуализации другому лицу с письменного согласия лицензиара. На взгляд автора, согласие лицензиара может быть изложено как в тексте лицензионного договора, так и в отдельном документе, исходящем от лицензиара. Право использования РИД предоставляется сублицензиату только в пределах тех прав и способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата. Кроме того, срок действия сублицензионного договора не может быть больше срока, на который лицензиату предоставлена лицензия. Если срок все же больше, то сублицензионный договор считается заключенным на срок действия лицензионного договора. К сублицензионному договору применяются правила о лицензионном договоре (ст. 1238 ГК РФ).

Регистрировать или не регистрировать

Для ответа на вопрос, достаточно ли сторонам просто подписать договор или его необходимо зарегистрировать в Роспатенте, необходимо проанализировать, подлежит ли государственной регистрации сам результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации).

Если РИД или средство индивидуализации подлежит государственной регистрации (товарный знак, наименование места происхождения товара, изобретение, полезная модель, промышленный образец, селекционное достижение и единая технология при использовании за рубежом), необходимо будет регистрировать и договор. В ряде случаев регистрация РИД необязательна и производится по желанию правообладателя (программа для ЭВМ, база данных, топология интегральной микросхемы). Если все же РИД был зарегистрирован правообладателем, то и договору не миновать Роспатента.

Кроме рассмотренных двух видов договоров должны быть зарегистрированы договор залога исключительного права на РИД и договор коммерческой концессии (ст. 1232 ГК РФ).

Коммерческая концессия в перечень не попала

Права на РИД и средство индивидуализации могут передаваться и на основании договора коммерческой концессии. По такому договору одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

Несмотря на то что по договору коммерческой концессии может передаваться право использования такого льготируемого РИД, как ноу-хау, скорее всего контролирующие органы будут настаивать на том, что с платежей по такому договору НДС нужно будет заплатить, поскольку данный договор не поименован в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ. Однако при возникновении споров можно ссылаться на единственное отличие договора коммерческой концессии от лицензионного - объект договора. В первом случае объект - это комплекс исключительных прав, а во втором - право пользования объектом интеллектуальной собственности. Если передается только один РИД, то имеет место лицензионный договор, а совокупность РИД - коммерческая концессия.

В п. 4 ст. 1027 ГК РФ указано, что на договор коммерческой концессии распространяются правила о лицензионном договоре, если это не противоречит существу договора коммерческой концессии. И если к данному виду договоров применяются нормы о лицензионном договоре, то в таком случае коммерческая концессия - это уже не самостоятельный договор, а вид лицензионного договора с множественным предметом. Ведь приравнивает же Минфин России сублицензионный договор (также не поименованный в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ) к лицензионному!

Трудность может возникнуть при передаче по договору коммерческой концессии РИД, как облагаемых, так и не облагаемых НДС. В этом случае необходимо будет разделить платежи по РИД в целях правильного расчета налога.

Критическая дата

Согласно п. 8 ст. 149 НК РФ при отнесении операций к не подлежащим налогообложению применяется тот порядок освобождения от налогообложения, который действовал на дату отгрузки товаров (вне зависимости от даты их оплаты). Поэтому платежи по договорам, которые были заключены до 1 января 2008 г., но оплата по которым прошла после этой даты, облагаются НДС.

Часть четвертая ГК РФ распространяется на правоотношения, возникшие после введения ее в действие. По правоотношениям, появившимся до этого момента, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие <1>. Кроме того, нормы части четвертой ГК РФ о порядке заключения и форме договоров, а также об их государственной регистрации будут применяться к договорам, заключенным после 1 января 2008 г., даже если предложение заключить договор направлено до указанной даты.

<1> Статья 7 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Если договор заключен до 1 января 2008 г. и продолжает действовать после этой даты, к такому договору применяются следующие обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК РФ:

• об основаниях, последствиях и порядке расторжения договоров;
• ответственности за нарушение договорных обязательств, если соответствующие нарушения были допущены после 1 января 2008 г., за исключением случаев, когда в договорах, заключенных до этой даты, предусматривалась иная ответственность за такие нарушения.

Налогообложение после 1 января 2008 года Учитываем прибыль

Кроме освобождения от обложения НДС операций с рядом РИД с 1 января 2008 г. увеличена стоимость, при превышении которой РИД или средство индивидуализации могут признаваться нематериальным активом (п. 1 ст. 256 НК РФ): первоначальная стоимость РИД или средства индивидуализации должна составлять более 20 000 руб. (при условии соблюдения всех прочих условий для признания НМА). Также единовременно должны выполняться условия, закрепленные в новом ПБУ 14/2007 <2> и п. 3 ст. 257 НК РФ.

<2> Положение по бухгалтерскому учету "Учет нематериальных активов" ПБУ 14/2007 утверждено Приказом Минфина России от 27 декабря 2007 г. N 153н.

К новым налоговым рискам относится отсутствие в налоговом законодательстве норм, регулирующих порядок признания расходов на приобретение исключительных прав на программы для ЭВМ стоимостью от 10 000 до 20 000 руб. (пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ). А также норм, регулирующих порядок признания расходов на приобретение исключительных прав на иные РИД стоимостью до 20 000 руб. Такой риск возник из-за того, что одновременно с увеличением стоимости НМА не был увеличен размер единовременно признаваемых в расходах платежей (ст. 264 НК РФ). Поэтому не исключено, что единовременное признание платежей в размере от 10 000 до 20 000 руб. вызовет спор с налоговой инспекцией, поскольку стоит ожидать, что налоговый орган предложит "разделить" такие платежи на весь срок использования РИД.

Отчуждение исключительного права по соответствующему договору

Если договор предусматривает единовременный платеж, то у правообладателя доходы от реализации признаются на дату перехода права на РИД, а начисление амортизации прекращается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем выбытия объекта НМА. Что касается правопреемника, то у него сумма расходов на приобретение РИД и доведение его до пригодного состояния формирует первоначальную стоимость актива, а начисление амортизации начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем ввода актива в эксплуатацию.

Если же платежи носят периодический характер, то правообладатель признает доходы от реализации на дату осуществления расчетов по условиям договоров (либо на последний день периода) и прекращает начисление амортизации с 1-го числа месяца, следующего за месяцем выбытия объекта НМА. У правопреемника в таком случае не возникает амортизируемого актива (пп. 8 п. 2 ст. 256 НК РФ), а расходы признаются в прочих расходах в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделки (пп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ).

При заключении сторонами лицензионного договора РИД остается на балансе лицензиара, и поэтому начисление амортизации не прекращается. Доходы от реализации лицензиар признает на дату осуществления расчетов в соответствии с условиями сделки вне зависимости от вида платежа, а лицензиат признает расходы в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они возникают исходя из условий сделки.

У контролирующих органов может быть целый ряд причин, чтобы отказать в признании расходами платежей на основании их несоответствия критериям п. 1 ст. 252 НК РФ. Так, расходы должны быть документально подтверждены платежными документами и договором (коммерческой концессии, лицензионным или об отчуждении исключительного права). Некоторые считают, что для признания расходов по названным договорам необходимо оформить акты о передаче прав по лицензионному договору (договору об отчуждении исключительного права).

Однако законодательство не содержит требований о составлении акта на передачу права. Такое требование было бы абсурдом. Право переходит на основании договора с момента его заключения (государственной регистрации) или с момента, который указан в самом договоре. Например , при продаже здания составляется передаточный акт на прием-передачу здания, но не о передаче права собственности. Право собственности переходит с момента государственной регистрации, и составление акта на его переход законодательно не требуется.

Так и по лицензионному договору (договору об отчуждении исключительного права) право считается переданным в момент, указанный в договоре, а если такой момент не установлен - в момент подписания договора или его государственной регистрации. Отсутствие необходимости в оформлении акта косвенно подтверждают и Письма Минфина России от 3 октября 2006 г. N 03-03-04/1/683, от 8 июня 2006 г. N 03-03-04/4/102, от 14 марта 2006 г. N 03-03-04/1/230, от 18 января 2006 г. N 03-04-08/12, Письма УМНС России по г. Москве от 30 сентября 2002 г. N 26-12/45796, от 22 февраля 2001 г. N 03-12/8980. По мнению контролирующих органов, документом, служащим основанием для начисления лицензионного вознаграждения, является зарегистрированный в установленном порядке договор.

Если договор подлежит государственной регистрации, то возможен спор по принятию в расходах платежей, осуществленных по договору, но до регистрации. В Письмах от 3 октября 2006 г. N 03-03-04/1/683 и от 14 марта 2006 г. N 03-03-04/1/230 финансовое ведомство указывало, что до регистрации лицензионного договора организация не вправе уменьшить налогооблагаемую прибыль на сумму лицензионного вознаграждения по указанному договору. Избежать спора можно, прописав в договоре, что он распространяет свое действие на отношения, возникшие до момента государственной регистрации.

Есть ли НДС в программе для ЭВМ

Для подтверждения освобождения от НДС при передаче прав на РИД необходимо запастись договором об отчуждении исключительного права, лицензионным (сублицензионным) договором в письменной форме (Письма Минфина России от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648, от 25 декабря 2007 г. N 03-07-11/640). А вот договор коммерческой концессии или купли-продажи не подойдет (Письма Минфина России от 15 января 2008 г. N 03-07-08/07, от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/649, от 19 ноября 2007 г. N 03-07-08/338), так же как и лицензионный договор присоединения (Письмо Минфина России от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648). Отсутствие договора в письменной форме или государственной регистрации договора будет основанием для отказа в вычете продавцу.

Под особый прицел налоговой службы, вероятнее всего, попадет передача прав на программы для ЭВМ. По мнению контролирующих органов, при реализации программ налогообложение зависит от способа реализации:

• если правообладатель передает лицензиату права на использование программ для ЭВМ посредством заключения лицензионного договора, НДС не начисляется;
• если же правообладатель передает лицензиату такие права посредством реализации экземпляра программы для ЭВМ (записанной на материальный носитель) с вложенным лицензионным соглашением, то здесь заплатить НДС необходимо (Письмо Минфина России от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/648).

Заплатить НДС придется и в случае приобретения покупателем экземпляра программы по договору купли-продажи, например при покупке диска с записанной на нем программой для ЭВМ (Письма Минфина России от 15 января 2008 г. N 03-07-08/07, от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/649).

Многие компании в настоящий момент пересматривают свою договорную базу в связи с позицией Минфина России (при этом согласно переоформленным договорам экземпляры программы продаются с НДС, а право по лицензии - без него). Рассмотрим, почему финансовое ведомство считает, что необходимо заплатить НДС при передаче прав посредством реализации экземпляра программы для ЭВМ на диске конечному пользователю.

Дело в том, что потребитель заключает с правообладателем лицензионный договор присоединения <1> о предоставлении права использовать программу для ЭВМ. По договору присоединения начало использования программы означает согласие потребителя на заключение лицензионного договора. При этом условия договора изложены на приобретаемом экземпляре программы или на его упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ). По мнению Минфина России, в момент передачи диска договор присоединения еще не заключен, поскольку программу еще не начали использовать, а договор будет считаться заключенным только после начала использования программы.

<1> Под договором присоединения понимается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ).

Неизвестно, поддержат ли финансовое ведомство судьи. ВАС РФ уже отказывался признавать диск с записанной на нем программой товаром как не соответствующий критериям п. 3 ст. 38 НК РФ, а реализацию такого диска - объектом обложения НДС (Постановления Президиума ВАС РФ от 2 августа 2005 г. N 2617/05, от 16 ноября 2004 г. N 6579/04). По мнению судей, передача программы на компакт-диске означает передачу прав на результаты интеллектуальной деятельности - нематериальные активы (право на использование программы). Вероятно, что и в дальнейшем суды будут придерживаться указанной позиции. Кроме того, арбитры неоднократно отмечали, что гражданско-правовая оценка ситуации не влияет на налоговые последствия (например, Постановление ФАС Уральского округа от 1 октября 2007 г. по делу N Ф09-3054/06-С3).

А согласно п. 3 ст. 1286 ГК РФ заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре программы или на его упаковке. В отличие от традиционных лицензионных договоров, заключаемых в предписанной законодательством письменной форме, данные договоры являются разновидностью конклюдентных сделок. Лицензия обычно располагается на внешней стороне запечатанных прозрачной пленкой упаковок, и в момент покупки программы покупатель может прочитать лицензионное соглашение. Кроме того, покупатель изначально намерен использовать программу, но при приобретении такое использование невозможно. К тому же в п. 3 ст. 1286 ГК РФ не сказано, что договор присоединения заключен с момента начала использования программы, а лишь отмечено, что указанный момент считается согласием на заключение договора. Более того, понятие "использование" должно определяться условиями договора, а не закона.

Если же считать, что договор присоединения в момент продажи не заключен, тогда платеж за программу нужно расценивать как предоплату по договору. Ведь по своей сути деньги получены не за диск, а как предоплата права. А авансы по не облагаемым НДС операциям налогообложению не подлежат (п. 2 ст. 162 НК РФ). Таким образом, предоплата за покупку права путем передачи диска без заключения договора присоединения также не должна облагаться НДС.

Однако Минфин России сделал поблажку для дилеров: если правообладатель реализует программы для ЭВМ через дилерскую сеть, то платить НДС также не нужно. Правда, дилер при передаче товара конечному пользователю все-таки должен будет выделить НДС (поскольку с покупателем заключается лицензионный договор присоединения). Таким образом, льгота теряет смысл, поскольку при продаже экземпляра конечному потребителю (с использованием договора присоединения) дилер все же вынужден будет начислить НДС. Получается, что льготу по НДС дали в целях уменьшения стоимости программной продукции, но эта льгота "мертвая", поскольку в большинстве случаев конечный потребитель заключает именно лицензионный договор присоединения, передача прав по которому, по мнению финансовых органов, облагается НДС. Сейчас большинство программистов оформляют лицензионный договор по всей цепочке дилеров, чтобы иметь возможность пользоваться льготой.

НДС необходимо заплатить и когда экземпляр программы для ЭВМ продан лицом, правомерно им владеющим (Письма Минфина России от 29 декабря 2007 г. N 03-07-11/649, от 19 ноября 2007 г. N 03-07-08/338). На практике многие специалисты придерживаются мнения, что только первый в цепочке правообладатель диска с программой для ЭВМ, получивший исключительное право или право использования программы у автора, передает своему покупателю имущественное право, а для остальных правообладателей такой диск будет товаром. При наличии же лицензии дилер может продавать программу по договору купли-продажи. Но подобный подход, как уже отмечалось, не находит понимания у судей ВАС РФ. Кроме того, они отмечают, что продажа программы дилером возможна только при наличии лицензии.

Вычет налога

Поскольку новые операции, освобождаемые от обложения НДС, включены в п. 2 ст. 149 НК РФ, отказаться от применения льготы налогоплательщик не может (п. 5 ст. 149 НК РФ). И это является причиной возможных налоговых споров. Ведь, если бы плательщик мог отказаться от освобождения от НДС самостоятельно, у покупателя не было бы проблем с вычетом. Но поскольку у продавца возникает необходимость правильно применить закон, применение "не той ставки" продавцом больно бьет по вычету у покупателя. На практике при реализации экземпляра программы многие компании опасаются споров и выделяют НДС при реализации программы конечному потребителю. Или вообще оформляют реализацию программы как оказание услуг. И как следствие - отказ покупателю в вычете "входного" НДС и, соответственно, доначисление налога, начисление пеней и штрафа. А если инспекции удается доказать отсутствие раздельного учета при совершении облагаемых и не облагаемых НДС операций (п. 4 ст. 149 НК РФ), то возможен отказ в вычете вообще всего "входного" НДС.

Итак, самой серьезной проблемой, проистекающей из указанных Писем, является возможный отказ в вычете покупателю, если НДС был выделен неправильно или вообще не был выделен. Ведь налогоплательщик не имеет права выбора ставки налога. Так, ВАС РФ рассмотрел ряд дел, по которым при международной перевозке перевозчик изначально включал в счет-фактуру НДС по ставке 18%, в то время как должен был применять ставку 0%. Суд во всех случаях сделал одинаковый вывод: неправомерно включенный в стоимость товаров (работ, услуг) НДС не может быть возмещен приобретателем этих товаров (работ, услуг). А также указал, что налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленную налоговым законодательством ставку налога <1>.

<1> Постановления ВАС РФ от 20 июня 2006 г. N 14588/05, N 14555/05, от 19 июня 2006 г. N 16305/05, от 20 декабря 2005 г. N 9252/05, N 9263/05, Решения ВАС РФ от 9 июня 2006 г. N 4364/06, от 31 мая 2006 г. N 3894/06.

Таким образом, если продавец выделит НДС при передаче прав на использование программы по лицензионному договору (например, если в стоимость экземпляра будет включено право на использование, отдельно не выделяемое, и на всю стоимость экземпляра будет начислен НДС), а покупатель попытается поставить НДС к вычету, то вполне возможно, что в вычете налоговый орган откажет.

Так, по мнению налоговых органов, при указании в счете-фактуре налоговой ставки, отличной от установленной НК РФ, данный счет-фактура не соответствует требованиям НК РФ и, следовательно, не может служить основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету (Письма ФНС России от 13 января 2006 г. N ММ-6-03/18@, от 17 мая 2005 г. N ММ-6-03/404@).

Однако согласно п. 5 ст. 173 НК РФ в случае выставления налогоплательщиком покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению, налогоплательщик обязан уплатить в бюджет сумму налога, указанную в счете-фактуре. Таким образом, лица, неправомерно включившие НДС в цену реализации товаров (работ, услуг), должны уплатить налог в бюджет. Но если такие лица уплачивают налог, то почему его нельзя возместить? Ведь право на вычет судьи обычно связывают с фактом уплаты НДС в бюджет продавцом. В нашей ситуации НДС в бюджет перечислен.

Судьи подтверждают правомерность применения вычета по НДС по счету-фактуре, выставленному в отношении операции, освобожденной от НДС, поставщиком, применяющим специальный режим налогообложения. Суды исходят из того, что налогоплательщик не несет ответственности за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет (Постановления ФАС Северо-Западного округа от 10 декабря 2007 г. по делу N А52-1380/2007, от 23 ноября 2007 г. по делу N А52-1201/2007, от 16 октября 2007 г. по делу N А42-2888/2007, ФАС Московского округа от 10, 17 июля 2007 г. по делу N КА-А40/6576-07, от 15, 22 мая 2007 г. по делу N КА-А40/4043-07, от 27 апреля, 4 мая 2007 г. по делу N КА-А40/3193-07, ФАС Восточно-Сибирского округа от 21 февраля 2007 г. по делу N А19-23923/06-30-Ф02-560/07, ФАС Волго-Вятского округа от 16 марта 2007 г. по делу N А82-16032/2005-15).

Кроме того, Минфин России в Письме от 11 июля 2005 г. N 03-04-11/149 утверждал, что вычет по НДС применяется в общеустановленном порядке, даже если счет-фактуру выставил поставщик, применяющий упрощенную систему налогообложения.

М.А.Щербакова

г. Санкт-Петербург

Выполнение научно‑исследовательских, опытно‑конструкторских и технологических работ (далее - НИОКР) всегда завершается каким‑то определённым результатом: положительным или отрицательным. И если с точи зрения науки и отрицательный результат тоже ценен, то с точи зрения предпринимательства важнее, конечно, положительный - то есть, удачное решение поставленной задачи.

Известно, что сами по себе результаты НИОКР не охраняются правом интеллектуальной собственности - это информация, знания, которые не являются объектами прав. Правовую защиту эти знания получат только после идентификации и оформления их в виде охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (РИД). Например, таких как изобретения, полезные модели, промышленные образцы, ноу‑хау, произведения науки, произведения дизайна, программы для ЭВМ и базы данных.

Итак, поскольку получаемые в жизни результаты НИОКР не делятся сами по себе на объекты интеллектуальной собственности, предусмотренные гражданским законодательством, возникает необходимость выявлении их в полученном результате и идентификации, то есть интегрированного технического и юридического описания таких результатов с точки зрения интеллектуальных прав.

Как показывает наш опыт проведения due diligence интеллектуальной составляющей, занимаясь исследованиями, компании редко выделяют даже минимальные ресурсы на создание систематизированных описаний имеющихся РИД, в том числе и незавершенных.

Очень часто предприятие располагает только планом ведения НИОКР, пачкой трудовых договоров и соглашений о конфиденциальности, случайных и разрозненных договоров подряда на разработку ПО, проведение испытаний или оказания услуг. Понять, какие именно исключительные права и на какие объекты принадлежат клиенту, кто является их авторами и на каком основании они получены, зачастую просто невозможно.

А ведь в отсутствие четкого представления об имеющейся интеллектуальной собственности просто невозможно принимать адекватные меры по её охране, оформлению и учёту прав. Тем более - планировать какие‑то действия по коммерциализации. Кроме того, компаниям не на что ориентироваться в создании такого рода описаний: законодательных предписаний на этот счет нет, существуют формы описаний НИОКРов для учета в системе Минобразования, но они не годятся для защиты интеллектуальной собственности. ГОСТы и регламенты не отвечают требованиям времени и организации бизнес‑процессов в инновационной компании.

Как показывает практика, наиболее доступное и эффективное решение в сфере защиты результатов НИОКР заключается во внедрении системы документооборота на основе Спецификаций РИД, которые должны стать основной учётной формой и сопроводительным документом для нематериальных активов компании.

Спецификация РИД, получаемых в результате НИОКР, представляет собой последовательное описание технических, фактических и юридических характеристик продукта и предназначена для идентификации в её разделах различных объектов и обособления одних от других, учёта и накопления затрат на их создание или приобретение, а также для подтверждения исключительных прав на них.
Формы спецификаций могут быть различными, но по опыту применения наиболее удобная - это серия таблиц, каждая из которых описывает какой‑либо объект под соответствующим углом: сведения об интеллектуальной деятельности, об авторах, о видах РИД, входящих в структуру, их описания, обоснование охраноспособности, хронология создания, обновлений и дополнений.

Отражая последовательно все расходы на создание или приобретение вошедших в состав технологии РИД, спецификация может приниматься в качестве надлежаще оформленного документа, подтверждающего существование нематериального актива и права компании на результат интеллектуальной деятельности (пп. «б» п. 3 Положения по бухгалтерскому учёту «Учёт нематериальных активов - ПБУ 14/2007»), а также первичного учётного документа компании (п. 2 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учёте»).

Внедрение Спецификации как «паспорта» технологии позволяет исследовательскому центру или стартапу:

1) идентифицировать различные объекты учёта НМА и, что немаловажно - обособить один от других;

2) интегрировать разные РИД в единые объекты (технологии, программные комплексы и другие IP‑продукты);

3) присваивать объективные юридические характеристики создаваемым IP‑продуктам с точки зрения охраняемых РИД;

4) учитывать максимальное количество объектов интеллектуальной собственности компании (и как следствие повысить стоимость бизнеса, пресечь утечку интеллектуальной собственности в другие компании, максимально использовать результаты творческой деятельности сотрудников);

5) подтвердить принадлежность исключительных прав и состав созданных в компании РИД (инвесторам, лицензиатам, заказчикам или приобретателям при отчуждении исключительных прав, в суде).

Для примера расскажем об одной из работ по оформлению спецификации технологии масштабируемого производства наукоёмкой продукции.

С чего начинается работа над Спецификацией:

За основу мы взяли разработанную в компании Nevsky IP Law форму спецификации РИД, образующихся в результате НИОКР.

По нашей просьбе клиент организовал серию встреч с руководителем группы учёных, разрабатывающих технологию, в рамках которых мы в свободной форме собрали данные о проделанной работе и задавали по мере необходимости наводящие вопросы (благодаря такому подходу удалось выявить и зафиксировать информацию об объектах, о существовании которых изначально и не догадывался даже менеджмент компании).

Работа с полученным материалом начинается с установления сведений в том, что сделали учёные и каких результатов интеллектуальной деятельности достигли, так как остальные разделы спецификации (сведения о правообладателе, авторах, лицах, оказавших организационно‑техническое содействие, сведения о финансировании и затратах и проч.) привязаны к ним. В качестве исходных данных мы использовали два патента на изобретения клиента, в связи с чем можно было смело предположить, что наверняка ещё есть потенциальные охраноспособные патентуемые объекты, а также ноу‑хау - конкретные параметры технологии, которые обычно не указывают в патентах.

Технология включила в себя автоматизированную систему управления и программное обеспечение (программу для ЭВМ).
Все рабочие материалы (экспериментальные данные испытаний и научных изысканий) хранились в памяти ЭВМ и на съемных жёстких дисках, что позволило идентифицировать их в качестве базы данных. Независимо от того, была ли достигнута цель исследования, статистика исследований, результаты дорогостоящих экспериментов представляют собой ценность и интерес сами по себе - конкуренты или партнеры готовы платить за возможность получить доступ к таким сведениям.

Интегрированный подход к защите интеллектуальной собственности предполагает, что для составления Спецификации используются все сведения и данные, любые документы и фактические материалы - вплоть до научной библиотеки, собранной коллективом во время работы по тематике. В отличие от работы только по защите изобретения или дизайна, в ходе которой специалист может упустить из виду «сопутствующие» результаты, в ходе работы над спецификацией анализируется максимальный объем накопленных командой знаний, чтобы выявить как можно больше охраняемых результатов.

Что клиент получил в итоге:

1) многолетняя работа научного коллектива была обобщена и описана с точки зрения результатов, их экономической ценности и возможностей правовой защиты;

2) в процессе заполнения Спецификации были выявлены новые охраноспособные изобретения - относящиеся как к оборудованию, так и к методикам исследований;

3) была подсчитана себестоимость Технологии за счёт учёта расходов на создание РИД (в том числе затраты на услуги подрядных организаций и экспертов, содержание офиса, выплаты по гражданско‑правовым и трудовым договорам, страховые взносы на сотрудников);

4) в Спецификации удалось отразить нюансы технологии, не описанные в патентах или описанные приблизительно, но позволяющие в дальнейшем при необходимости воспроизвести технологию другими специалистами, например, оптимальная температура, давление, время отдельной производственной операции, конкретные химические вещества (т. е. был ликвидирован риск зависимости от личности учёного и обеспечена преемственность разработок) - в этой части тексты и схемы Спецификации конфиденциальны;

Как итог, для клиента был сформирован IP‑портфель, то есть совокупность охраняемых объектов интеллектуальной собственности, обладающая потенциалом коммерциализации, то есть введения в гражданский оборот.

Подготовка Спецификации позволила выявить ряд недочётов, допущенных в процессе работы над технологией:

1) обобщение технологической информации позволило установить факты неэффективного расходования инвестиционных средств, в том числе в результате недооценки трудностей технического плана, а также недостаточной изученности деятельности конкурентов, которые уже пользуются аналогичными разработками;

2) технология не прорабатывалась с точки зрения её коммерциализации, а значит, применяемые меры защиты являлись неадекватными и несоразмерными с точки зрения реальности вывода IP‑продукта на рынок. Отсутствие стратегии коммерциализации не позволило поставить четкие задачи перед менеджментом и учеными;

3) некоторые гражданско‑правовые договоры имели недостатки (например, в договоре на разработку автоматизированной системы управления, прямо не предусматривающего создание специального программного обеспечения, но созданного по факту, отсутствовало указание на то, что исключительное право на такое программное обеспечение в случае его создания принадлежит заказчику, в данном случае, нашему клиенту. Таким образом, наш клиент получил лишь право безвозмездного использования программного обеспечения без возможности дальнейшего отчуждения);

4) при выделении в технологии составляющих её РИД оказалось, что за использование клиентом большинства из них работникам не было выплачено вознаграждение (что повышает риск судебных споров);

5) программное обеспечение на рабочих компьютерах, в том числе предназначенное для создания конструкторской документации (типа AutoCAD), оказалось нелицензионным (что, как известно, грозит при проведении проверки уполномоченными органами привлечением к административной и/или уголовной ответственности);

6) вся информация, наработанная за 7 лет, хранилась на съёмных жёстких дисках в общедоступном месте, меры по резервному копированию данных не принимались, что могло в любой момент повлечь как утечку конфиденциальной информации, так и уничтожение всех наработанных материалов, хранящихся в электронном виде.

Мы рекомендуем исследователям независимо от масштабности проекта работать над спецификациями, причем не только в отношении уже завершенных работ, но и в процессе исследования. В последнем случае удастся предупредить многие ошибки и учесть максимум информации, что облегчит вам последующую работу с работниками, контрагентами, инвесторами, государственными органами и самими РИД.

Под выявлением результата интеллектуальной деятельности понимается идентификация такого результата, признаки которого соответствуют юридическим признакам охраноспособных объектов интеллектуальной собственности, и в отношении которого может быть принято решение о признании прав на этот результат как объект интеллектуальной собственности, а также идентификация РИД, имеющих охранный документ, но не учтенных и не числящихся на балансе учреждения.

Для проведения работ по выявлению РИД приказом руководителя учреждения необходимо создать экспертную комиссию из числа наиболее квалифицированных специалистов, например, в сфере наноиндустрии и интеллектуальной собственности, утвердить регламент работы экспертной комиссии, порядок взаимодействия подразделений и предоставления необходимой информации экспертной комиссии. Комиссия может действовать на постоянной основе, в этом случае рекомендуется утвердить план работ экспертной комиссии на предстоящий период.

Полномочиями экспертной комиссии может быть наделен уже существующий и постоянно действующий в государственном научном или образовательном учреждении орган или специально созданное структурное подразделение по управлению интеллектуальной собственностью. С каждым членом экспертной комиссии заключается соглашение о неразглашении конфиденциальной информации.

При проведении работ по выявлению РИД в рамках сдачи–приемки результатов НИОКТР следует руководствоваться нормами части IV ГК РФ и условиями государственного (муниципального) контракта или гражданско-правового договора. Если охраноспособные РИД созданы в рамках государственного или муниципального контракта, то в соответствии с п.2 ст.1373 ГК РФ исполнитель направляет государственному или муниципальному заказчику письменное уведомление о получении РИД, способного к правовой охране с учетом результатов работы экспертной комиссии о признании РИД.

Если РИД выявлены в ходе инвентаризации, то порядок и документальное оформление результатов инвентаризации регулируется соответствующими нормативно-правовыми актами [ 31,34,35 ].

В соответствии с Положением проводится обязательная и инициативная инвентаризация. Инвентаризацию проводят: а) при обязательной инвентаризации – комиссия по приватизации, реорганизации или ликвидации, создаваемая в соответствии с действующим законодательством; б) при инициативной инвентаризации - рабочая инвентаризационная комиссия, создаваемая приказом руководителя учреждения. При этом инвентаризация может сопровождаться дополнительными мероприятиями по осуществлению научно–технического, правового и экономического анализа РИД.

Целями научно–технического анализа является выявление РИД; правового анализа – определение правообладателя на каждый выявленный РИД, включая установление действительности документов, подтверждающих права правообладателя; экономического анализа - определение коммерческой ценности и перспектив коммерческой реализации выявленных РИД и прав на них. Результаты анализа оформляются отдельно – аналитическим отчетом.

К дополнительным мероприятиям, проводимым в ходе инвентаризации, относятся: идентификация субъектов прав на выявленные РИД по результатам проведенного правового анализа документов и сведений ; разработка рекомендаций по получению правовой охраны на выявленные РИД и их использование в целях коммерциализации. Экспертная комиссия может быть включена в состав рабочей инвентаризационной комиссии для проведения научно–технического и правового анализа. При выявлении РИД в виде научной, научно–технической экспертизы, порядок проведения таких работ организуется экспертной комиссией на основе имеющегося опыта, квалификации и знаний. При этом следует также руководствоваться общими правилами ст. 14 ФЗ №127, а также ведомственными правовыми документами, имеющими отношение к данной проблеме. Выявление результатов интеллектуальной деятельности осуществляется: – при проведении и по итогам НИОКТР и других видов работ, исполнителем которых является государственное образовательное или научное учреждение;– по информации работников государственных образовательных и научных учреждений о создании охраноспособных РИД в связи с исполнением ими своих трудовых обязанностей;– по итогам инвентаризации прав на РИД, принадлежащих и (или) используемых государственным научным и образовательным учреждением;– при проведении научной, научно–технической экспертизы.

В ходе выполнения операций по выявлению могут иметь место следующие виды РИД: а) РИД, имеющие охранные документы или охраняемые в режиме коммерческой тайны; б) способные к правовой охране РИД, которые целесообразно защитить патентом; в) РИД, правовая охрана которых нецелесообразна (например, не всякая программа для ЭВМ требует правовой охраны); д) РИД, которые целесообразно защитить в режиме коммерческой тайны; например, ноу-хау. е) РИД, не подлежащие правовой охране.

Экспертная комиссия по результатам выявления РИД составляет положительное (либо отрицательное) заключение о соответствии (либо несоответствии) результата интеллектуальной деятельности признакам объекта правовой охраны, а также готовит рекомендации по отбору РИД для практического применения (внедрения). Все эти материалы экспертная комиссия представляет на рассмотрение научно–техническому (научному, ученому) совету, который своим решением может рекомендовать руководителю утвердить либо отклонить подготовленное экспертной комиссией заключение.

Рассмотрим методику выявления РИД из результатов научно-технической деятельности. Выявление РИД проводится в пять этапов.

На первом этапе экспертная комиссия определяет способ выявления РИД: 1) на основе отчетов НИОКТР, актов сдачи–приемки результатов НИОКТР; 2) на основе материалов инвентаризации прав на РИД; 3) на основе заявки автора РИД; 4) заключения экспертизы (научной, научно–технической).

На втором этапе устанавливается соответствие рассматриваемого результата работ результатам научно–технической деятельности, а также юридическим признакам РИД; определяются возможность результата иметь объективную форму выражения и источник финансирования НИОКТР; выявляется целесообразность применения РИД в конечной научно-технической продукции по госконтракту. Следует заметить, что к результатам научно–технической деятельности относятся результаты научных исследований и разработок в виде образца нового изделия, конструкторской документации на него или новой технологии.

Например, из темы научно–исследовательской работы "Новые нанотехнологические принципы создания сенсоров" очевидна взаимосвязь получаемых результатов (использование функционализированных металлических наночастиц, нанопроволок и нанотрубок, макроскопических материалов с характерными особенностями свойств на наноразмерном уровне или поверхностной обработкой на нанометровом масштабе и наноструктурированных механических систем) с решением проблемы разработки новых сенсорных изделий на основе нанотехнологий. Далее комиссией устанавливается, что данный результат выражен в объективной форме. Под объективной формой в общем случае понимается форма, реально доступная для восприятия человеком. Частный случай объективной формы выражения – материальная форма. Если из существа материального объекта следует сущность входящих в него РНТД, то материальные объекты могут рассматриваться как объективная форма выражения результата.

Технические задания на выполнение работ могут предусматривать разработку таких видов научно–технической документации, как: при выполнении исследований – отчет о научно–исследовательской работе, а в случае опытно–конструкторских и технологических работ – проектная, техническая (конструкторская, технологическая, программная, эксплуатационная и иная) документация.

Результаты работ могут также отражаться также в письменных уведомлениях автора работодателя, письменных уведомлениях исполнителя государственного заказчика, в заявках на выдачу патента и на регистрацию, описаниях к патентам и свидетельствам, в нормативных актах, в т.ч. локальных (инструкции и методики) и в научной литературе (рукописи, опубликованные статьи, монографии, пособия и прочее).

Кроме документального оформления в случае опытно–конструкторских и технологических работ государственные (муниципальные) контракты могут предусматривать представление результатов работ в виде макетов, опытных образцов, изделий установочной партии, изделий, принятых в эксплуатацию, конечной продукции, а также в виде образцов веществ, материалов, штаммов микроорганизмов, культур клеток растений и животных и пр.

В задачу выявления РНТД как объекта интеллектуальной собственности входит установление соответствия достигнутого результата, закрепленного законодательством, положениями государственных стандартов, контрактов или иных договоров. Если законодательство и государственный контракт, техническое задание предусматривают представление результата работ в виде научно–технической документации или иных документов, либо материального объекта, необходимо проверить соответствие рассматриваемого результата установленным требованиям.

Последовательное документальное оформление создания РИД, итоги и ход реализации мер для признания за правообладателем и получения правообладателем прав на результаты интеллектуальной деятельности, существенно снижает трудозатраты на выявление тех РИД, которым предоставляется правовая охрана. Помимо отчета о научно–исследовательской работе или технической документации по результатам опытно–конструкторских или технологических работ, к документам, отражающим наличие различных результатов интеллектуальной деятельности, относятся:

–уведомления организации–исполнителя в адрес заказчика о собственной предшествующей интеллектуальной собственности;

–уведомления организации–исполнителя в адрес заказчика о необходимости использования РИД – объектов исключительных прав третьих лиц;

–договоры с соисполнителями, субподрядчиками, в том числе о выполнении НИОКТР, направленные на создание элементов РНТД;

–отчеты о патентных исследованиях в целях выявления ближайших аналогов, прототипов для создания новых РИД, установления патентоспособности РИД;

– уведомления организации–исполнителя в адрес заказчика о получении РИД, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца.

–уведомления организации–исполнителя в адрес заказчика о готовности результатов работ (этапа работ) к сдаче;

–акты испытаний, заключения приемочной комиссии и прочая документация сдачи–приемки результатов НИОКТР. При этом нужно учитывать, что акты испытаний могут быть полезны не для любых результатов.

–инвентаризационные ведомости, акты инвентаризации прав на РНТД на основании Положения об инвентаризации прав на результаты научно–технической деятельности (Постановление Правительства Российской Федерации от 14.01.2002 № 7 "О порядке инвентаризации и стоимостной оценке прав на результаты научно–технической деятельности" (в ред. Постановлений Правительства Российской Федерации от 29.04.2006 № 265, от 09.06.2007 № 366, от 12.09.2008 № 673);

– заявки на выдачу патента, заявки на государственную регистрацию, материалы переписки с Роспатентом, решение о выдаче патента, уведомления, свидетельства о государственной регистрации, патенты Российской Федерации, патенты иных стран;

– документы, подтверждающие принятые меры по охране конфиденциальности информации в виде секретов производства (ноу–хау);

Бухгалтерские документы, подтверждающие расходы на приобретение, создание, безвозмездное получение прав на РИД;

– учетные документы (формы) для государственного учета результатов научно–технической деятельности на основании постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2005 № 284 с изменениями, внесенными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2008 № 622, дело документов объекта государственного учета РНТД в соответствии с "Методическими рекомендациями, утвержденными приказом Минобрнауки России от 22 марта 2006 г. № 63.

При необходимости первичного выявления новых охраняемых РИД проводят их комплексный анализ.

Экспертная комиссия составляет два реестра по РИД: один – по РИД, на которые имеются правоустанавливающие документы, второй – по охраноспособным РИД с рекомендациями для оформления их как объектов соответствующей правой охраны (изобретение, полезная модель, программа для ЭВМ и т.д.) Права на РИД могут принадлежать государству в лице государственного заказчика, исполнителю НИОКТР или совместно заказчику и исполнителю. Принадлежность прав на РИД указывается в государственном контракте, договоре, заказе на выполнение работ.

Установление предназначения рассматриваемого РИД, его функциональная пригодность к определенной практической деятельности осуществляется на основе анализа характеристик РИД, проводимого квалифицированными специалистами. При этом эксперты используют информацию, содержащую в техническом задании на выполнение работ, отчетной и технической документации. Желательно при этом обращать внимание на полноту отражения в документах потенциальной пригодности РИД для использования в конкретной области деятельности.

При анализе назначения РИД, его практической пригодности применимы подходы к установлению соответствия РИД такому условию патентоспособности как промышленная применимость. В соответствии с п. 4 ст. 1350 ГК РФ изобретение является промышленно применимым, если оно может быть использовано в индустрии наносистем. Применение "Рекомендаций по вопросам экспертизы заявок на изобретения и полезные модели" (утверждены приказом Роспатента от 31.03.2004 № 43), возможно в части, не противоречащей части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, следует отличать результаты, изначально предназначенные для практического применения, но не доведенные до этой стадии от результатов, функционально не пригодные для реализации своего назначения, и результатов, изначально не имеющих такого предназначения.

На третьем этапе по выявлению РИД подготавливается отрицательное заключение в том случае, если на втором этапе не удалось установить соответствие рассматриваемого результата хотя бы одному из юридических признаков РИД. В отрицательном заключении указываются основания, по которым не может быть принято решение о признании указанного результата объектом интеллектуальной собственности.

Если рассмотренный результат отвечает юридическим признакам РИД, то уточняются правообладатели исключительных прав, срок действия прав на РИД, которые были созданы ранее и учтены в составе нематериальных активов учреждения. Также определяются те РИД, которые создаются на данный момент для включения их в состав НМА учреждения и отбираются РИД, способные к правовой охране.

На четвертом этапе готовится следующая информация: краткое описание РИД в целом с указанием его назначения; перечень охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности с указанием реквизитов (библиографических данных), дат начала действия (приоритета) и сроков действия документов, удостоверяющих исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (патентов, свидетельств); перечень охраноспособных РИД и тех, которые не подлежат правовой охране. Одновременно разрабатываются рекомендации о целесообразности признания и получения прав на охраноспособные результаты интеллектуальной деятельности, и составляется заключение о соответствии РИД юридическим признакам.

На пятом этапе экспертная комиссия выявляет РИД, имеющие коммерческую ценность. Для этого она проводит исследование рынка интеллектуальной собственности в регионе, в России и мирового рынка. При этом используются материалы аналитических обзоров научной литературы, патентной информации по определенной тематике и др. На основе материалов исследования рынка экспертная комиссия осуществляет отбор РИД и его оценку по рыночной стоимости. Весь пакет документов (заключение, рекомендации, материалы исследования рынка, реестры) экспертная комиссия представляет научно–техническому совету учреждения на рассмотрение.

Научно-технический совет рассматривает и рекомендует руководителю учреждения вынести соответствующее решение. На основе решения, вынесенного руководителем учреждения и оформленного в виде приказа, выявленные РИД, имеющие охранный документ и способные стать основой для коммерциализации, принимаются к бухгалтерскому учету. По охраноспособным РИД отдельным приказом руководителя учреждения выносится решение о проведении работ на получение правоустанавливающего документа.

В комплекс работ по выявлению результатов интеллектуальной деятельности включается и инвентаризация. Порядок, сроки проведения инвентаризации РИД и персональный состав рабочей инвентаризационной комиссии утверждается руководителем учреждения. В состав комиссии целесообразно включить работников бухгалтерской службы, представителей службы внутреннего аудита, разработчиков информационных систем, базы данных др. РИД, руководителей подразделений, осуществляющих научную работу в государственном научном и образовательном учреждении, сотрудников патентно–лицензионного подразделения или подразделения, выполняющего патентно–лицензионные функции.

Рабочая инвентаризационная комиссия анализирует наличие документов, подтверждающих правомерность владения имущественными правами. К ним относятся: договоры на выполнении НИИ, НИОКТР, в том числе в процессе трудовой деятельности; договоры (лицензионные) на приобретение РИД, на приобретение права использования РИД; патенты, свидетельства. Учет выявленных при инвентаризации прав на РИД осуществляется в соответствии с нормативными правовыми актами о бухгалтерском учете. При этом неучтенные объекты РИД, выявленные при проведении инвентаризации, принимаются к бухгалтерскому учету по их текущей рыночной стоимости, установленной для целей бухгалтерского учета на дату принятия к бухгалтерскому учету.

При определении текущей рыночной стоимости в целях принятия к бухгалтерскому учету объекта РИД инвентаризационной комиссией используются данные о ценах на аналогичные объекты РИД, полученные от организаций-изготовителей, сведения об уровне цен, имеющиеся у органов государственной статистики, торговых инспекций.

Выявленные при инвентаризации РИД, т.е. как неучтенные подлежат оприходованию и зачислению на увеличение финансирования (фондов) у бюджетной организации с последующим установлением причин возникновения .

Результаты инвентаризации должны быть отражены в учете и отчетности того месяца, в котором была закончена инвентаризация, а по годовой инвентаризации – в годовом бухгалтерском отчете.