Ограничение конкуренции по 223-ФЗ (нюансы)

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ — нередко встречающееся на практике явление. В нашей статье мы рассмотрим нормы об ограничении конкуренции по 223-ФЗ, примеры таких ограничений и некоторые возможности применения антидискриминационных мер по инициативе участника закупки.

Запрет дискриминации в законе № 223-ФЗ

Общее положение о поддержке нормальной конкуренции отражено в п. 2 ч. 1 ст. 3 закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 № 223-ФЗ (далее — закон № 223-ФЗ) в виде принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции.

Нарушение этого принципа можно раскрыть через определение, содержащееся в ч. 1 ст. 17 закона «О защите конкуренции» от 26.07.2006 № 135-ФЗ (далее — закон № 135-ФЗ):

• согласование действий организатора закупки и участника (участников);
• создание организатором преимуществ для одного или нескольких участников;
• нарушение порядка определения победителя закупки в пользу одного из участников;
• участие организатора торгов, заказчика или их работников.

Первое из этих нарушений трудно доказуемо и практически не встречается. Кроме того, оно всегда имеет внешнее выражение во втором или третьем. Четвертое нарушение очевидно, поэтому также встречается редко. Далее мы более подробно остановимся на самом распространенном виде нарушений — это создание преимуществ для одних участников в ущерб другим.

Отметим, что суды не всегда считают возможным применение к закупке по закону № 223-ФЗ норм закона № 135-ФЗ, несмотря на то что в его ст. 17 прямо говорится о 3 способах закупки (см. постановление АС СЗО от 03.12.2015 № А56-83413/2014).

Чтобы избежать в будущем отказа в иске, можно воспользоваться способом административного обжалования в соответствии с нормами закона № 223-ФЗ — в случаях, указанных в п. 10 ст. 3. Следует также учитывать, что в суде можно обжаловать действия организатора или заказчика по любым нарушениям закона.

Ограничение конкуренции по 223-ФЗ и перспектива применения к закупкам 44-ФЗ

Способы закупки устанавливаются положением о закупке, утвержденным высшим органом заказчика. В соответствии с ч. 3 ст. 3 закона № 223-ФЗ могут быть установлены любые, в том числе неконкурентные способы закупки. Обязательным является только установление соответствующего порядка. Неконкурентные способы применяются очень часто. Суды следуют норме о свободе установления способов закупки и редко применяют принцип недопущения ограничения конкуренции.

Так, в упомянутом постановлении АС СЗО отказано в жалобе на правило о заказе услуг мобильной связи у единственного поставщика. Верховный суд РФ в определении от 08.09.2015 № 305-ЭС15-12265 признал соответствующей закону закупку в виде открытого запроса предложений, в условиях которой было указано, что комиссия принимает решение на основании ранжирования заявок, однако она может принять любое самостоятельное решение. При этом оно будет только предложением о переговорах с победителем.

ВАЖНО! С 01.01.2017 в закон №223-ФЗ внесены изменения. Основная масса сделок государственных и муниципальных предприятий переводится под действие закона №44-ФЗ. По закону №223-ФЗ будут совершаться сделки, перечисленные в п.5 ч.2 ст.1 закона №223-ФЗ (закупки за счет грантов, для исполнения заключенных контрактов).

Дискриминация при установлении параметров закупки

Регулирование закупки осуществляется определенным положением, и закупочная документация должна ему соответствовать. Ограничивающими конкуренцию положениями считаются:

• установление заказчиком требований, которые невозможно выполнить, например установление окончание срока приема заявок на участие в запросе предложений через 1 день после размещения извещения о проведении конкурентной процедуры (п. 8 Обзора судебной практики, утв. ВС РФ 16.05.2018, далее - Обзор);
• избрание способа закупки, ведущего к ограничению круга потенциальных участников. Примером может служить отсутствие в положении о закупке критериев и случаев осуществления закупки у единственного поставщика, что позволяет заказчику без ограничений осуществлять выбор поставщика и устранять конкуренцию на рынке (п. 9 Обзора).
• включение в закупочную документацию требований о поставке товара определенного товарного знака без достаточных оснований также является ограничением конкуренции (п. 10 Обзора).
• порядок закупки, создающий преимущество для участников, являющихся плательщиками НДС, по сравнению с участниками, применяющими УСНО (определение от 22.07.2015 № 303-КГ15-7460).
• включение в 1 лот услуг, технологически между собой не связанных, оказываемых на разных удаленных территориях в разное время года (п. 9 Обзора практики, утв. ФАС России от 03.10.2018 № 10).

Документацию следует обжаловать своевременно, до проведения торгов, поскольку нередко встречается довод о том, что участник не оспорил в установленном порядке документацию и принял участие в торгах на предложенных условиях (пример: постановление АС СЗО от 04.02.2016, дело № А56-22969/2015).

Обжалование в ФАС требований документации

Практика показывает, что обращение с жалобой на требования документации заказчика, ограничивающие конкуренцию, в территориальные органы ФАС РФ во многих случаях результативно.

Так, ФАС признаются в качестве ограничительных следующие требования к участникам:

1. Установление заказчиком в документации обязательного требования к участникам конкурса об отсутствии задолженности по налогам и иным обязательным платежам более 1 000 руб. и необходимости представления в составе заявки соответствующей справки из ФНС России, полученной не ранее даты размещения в ЕИС извещения и документации (решение ФАС РФ от 06.07.2016 № 223ФЗ-326/16).
2. Установление в документации обязательных требований о наличии в штате участника аукциона 200 работников (решение ФАС РФ от 30.06.2016 № 223ФЗ-306/16).
3. Предоставление банковской гарантии только банками из перечня (решение ФАС РФ от 29.04.2016 № 223ФЗ-173/16).
4. Обладание производственными мощностями (решение ФАС РФ от 27.04.2016 № 223ФЗ-165/16).
5. Установление требований об отсутствии негативного опыта (решение ФАС России от 26.04.2016 № 223ФЗ-164/16).
6. Неизмеряемые требования и т. д.

Поэтому таким способом обжалования документации, как обращение в территориальные органы ФАС РФ, пренебрегать не рекомендуем.

Итак, дискриминирующие условия закупки встречаются нередко, поэтому с 01.01.2017 законодатель сузил сферу действия закона №223-ФЗ. Во всех случаях установления ограничительных, неясных, нецелесообразных требований рекомендуется рассматривать возможности обжалования закупочной документации, действий заказчика, конкурсной или аукционной комиссии в территориальных органах ФАС РФ и в судебном порядке.

Принятый 18 июля 2011 года Федеральный закон № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ о закупках, ФЗ-223) регламентирует отношения, связанные с закупками отдельными видов юридических лиц, перечисленных в данном законе. К таким юридическим лицам относятся все государственные компании и корпорации, субъекты естественных монополий, унитарные предприятия, автономные учреждения, а также некоторые другие организации.

В течение относительно небольшого срока действия Закона № 223-ФЗ о закупках заказчики, участники закупок, антимонопольные органы и арбитражные суды столкнулись с трудностями в его применении. Данные трудности связаны, прежде всего, с недостаточной проработанностью в ФЗ-223 вопроса о порядке и способах защиты прав участников регламентированных закупок, что порождает разнообразные судебные споры и ошибки правоприменительной практики.

В связи с неоднозначным толкованием участниками правоотношений норм действующего законодательства, касающихся обжалования регламентированных закупок, проводимых в рамках ФЗ-223, возникла необходимость в обобщении судебной практики по данной категории дел.

Настоящий обзор включает в себе судебные акты арбитражных судов, вынесенные за период с 01.04 по 31.10.2012 г., то есть с фактического начала применения Закона № 223-ФЗ о закупках большинством заказчиков и по настоящее время. Из обзора сознательно исключена арбитражная практика до 01.04.2012 г. (в том числе за 1 квартал 2012 года) , поскольку в связи с вводом в действие ФЗ-223 указанная практика претерпела существенные изменения.

По всем делам приведены ссылки на «Картотеку арбитражных дел» с официального сайта Высшего Арбитражного Суда РФ (http://kad.arbitr.ru/), где можно ознакомиться с судебным актом целиком и проследить дальнейший ход дела.

В настоящем обзоре применяются следующие сокращения:

Закон № 94-ФЗ о размещении заказов, ФЗ-94 – Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»;

Закон № 223-ФЗ о закупках, ФЗ-223 – Федеральный закон от 18 июля 2011 г. N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»;

Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции, ФЗ-135 - Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»;

ГК – Гражданский кодекс Российской Федерации;

ФАС – Федеральная антимонопольная служба.

1. Перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, установленный ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупке не является закрытым. Участник закупки имеет право обжаловать действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ услуг, как в антимонопольный орган, так и в суд. При этом рассмотрение жалобы участника закупки осуществляется антимонопольным органом по правилам ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А60-27118/2012)

УФАС по Свердловской области в соответствии со ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции проведена проверка поступившей от жалобы на действия единой комиссии, созданной заказчиком – ФКП «Верхнесалдинский государственный казенный завод химических емкостей», при проведении открытого конкурса на право заключения договора на производство ремонтно-строительных работ для нужд ФКП.

По результатам проверки УФАС по Свердловской области вынесено решение, согласно которому жалоба ООО «Уралпромстрой-XXI» признана обоснованной, в действиях организатора торгов - ФКП ФКП «Верхнесалдинский государственный казенный завод химических емкостей»выявлены нарушения Положения о закупках ФКП.

Комиссией антимонопольного органа на основе принятого решения выдано ФКП предписание об аннулировании торгов.

Не согласившись с данным решением и предписанием ООО «НПО «Ремстройиндустрия» (другой участник закупки) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанного решения и предписания недействительными.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что в силу п. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» УФАС не имело право рассматривать жалобу ООО «Уралпромстрой-XXI», поступившую в адрес Управления, а должно было отклонить жалобу с разъяснением заявителю о судебном порядке обжалования.

Решением арбитражного суда Свердловской области от 12.10.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано по следующим основаниям.

Согласно ч. 9 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии с ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях:

1) неразмещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушения сроков такого размещения;

2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».

Согласно ч.1, 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, который является «профилирующим», центральным нормативным правовым актом, регулирующим конкурентные правоотношения, по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган не является препятствием для обжалования этих действий (бездействия) в судебном порядке (ч. 3 ст. 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ).

Из совокупности указанных норм следует, что участник закупки имеет право обжаловать действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ услуг, как в антимонопольный орган, так и в суд.

При этом перечень случаев, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействия) заказчика в антимонопольный орган, установленный ч. 10 ст. 3 Федерального закона № 223-ФЗ, не является закрытым, поскольку ч. 1 ст. 17 Федерального закона «О защите конкуренции» предусматривает более широкий перечень действий при проведении торгов, которые могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

К тому же, как предусмотрено ч. 4 ст. 17 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции нарушение правил, установленных данной статьей, является основанием для признания судом соответствующих торгов и заключенных по результатам таких торгов сделок недействительными, в том числе по иску антимонопольного органа.

Запрет участнику закупки на обращение с жалобой в антимонопольный орган, по мнению суда, нарушает его конституционные права на обращение в государственные органы.

При этом необходимо учитывать, что административная (внесудебная) форма защиты прав и законных интересов участников закупки является более экономичной и более оперативной по сравнению с судебным порядком оспаривания, что является значимым для участника закупки.

Антимонопольный орган при рассмотрении жалобы в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции не ограничен доводами, указанными в жалобе участника закупки, и проверяет торги в полном объеме, в связи с чем, могут быть установлены иные нарушения законодательства Российской Федерации, допущенные организатором торгов, оператором электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссией при организации и проведении торгов, при выявлении которых комиссия антимонопольного органа обязана принять решение с учетом всех установленных нарушений, в том числе нарушений Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, из буквального текста ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ о закупках следует, что обжаловать в судебном порядке можно только действия заказчика, но не иных органов и должностных лиц, включенных в процедуру закупки . В данном случае оспариваемым решением нарушения выявлены в действиях организатора торгов, а обжалуемым предписанием предписано совершить действия комиссии ФКП.

2. Рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры приглашения делать оферты, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, осуществляется антимонопольным органом в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А40-63754/2012)

ГУП «Московский метрополитен» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконными решение и предписание УФАС по г. Москве от 06.04.2012 г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Оспариваемым решением признана обоснованной жалоба ООО «Лифтинвест», действия ГУП «Московский метрополитен» нарушением п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с оспариваемыми актами, заявитель ссылается на то, что УФАС

по г. Москве полномочиями по рассмотрению жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры приглашения делать оферты не наделено. К компетенции УФАС относится рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказов.

В удовлетворении заявленных требований решением арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2012 г. отказано.

Арбитражный суд указал, что довод Заявителя об отсутствии у Московского УФАС России полномочий по рассмотрению жалобы в отношении ГУП «Московский метрополитен» на действия при проведении Закупки, признается судом несостоятельным по следующим основаниям.

Деятельность по закупке государственными предприятиями товаров, работ, услуг для собственных нужд регулируется в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Согласно ч. 10 Закона № 223-ФЗ о закупках, участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при Закупке.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

3. Рассмотрение жалоб на действия (бездействия) заказчика при проведении процедуры открытого запроса предложений, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, осуществляется антимонопольным органом в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции (дело № А76-13761/2012)

ОАО «Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала» (далее: заявитель, МРСК Урала) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к УФАС по Челябинской области (далее: ответчик, УФАС) о признании незаконным решения от 02.07.2012 и предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Как усматривается из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступила жалоба ООО «ГРЭВИС» на действия ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго», выразившиеся в нарушении порядка определения победителя в запросе предложений на право заключения договора на выполнение комплекса строительно-монтажных работ на объектах технологического присоединения ПО «Троицкие электрические сети» филиала ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» в составе 2 лотов: 7

Лот 1 - «СМР. Строительство ВЛ-6 кВ от ВЛ-6 кВ «Строительная», ПС Бобровская, КТП-10/0,4 кВ, ЛЭП-0,4кВ, Челябинская обл., Троицкий район, п. Бобровка»;

Лот 2 - «СМР. Строительство ВЛ-10 кВ от ВЛ-10 кВ «ХПП», ПС Чесменская, КТП-10/0,4 кВ, ЛЭП-0,4 кВ, Челябинская обл., с. Чесма».

Рассмотрев материалы антимонопольного дела, УФАС по Челябинской области признало доводы жалобы ООО «ГРЭВИС» на действия ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» обоснованной. ОАО «МРСК Урала» - «Челябэнерго» на основании принятого решения выдано предписание об устранение нарушений порядка определения победителя торгов, которым предписывалось устранить нарушения частей 1, 6 статьи 3 Закона № 223-ФЗ о закупках.

ОАО «МРСК Урала» не согласно с принятым решением и предписанием УФАС по следующим основаниям. Перечень случаев, когда участник может обратиться в антимонопольный орган с жалобой, закрытый. Суть жалобы ООО «ГРЭВИС» состояла в обжаловании действий ОАО «МРСК Урала.» по не допуску к участию в открытом запросе предложений. Данный случай проведения закупки в форме открытого запроса предложений не подлежит обжалованию. УФАС при поступлении жалобы должно было отказать в рассмотрении, в связи с отсутствием полномочий.

Решением арбитражного суда от 29.10.2012 г. в удовлетворении заявления ОАО «МРСК Урала» отказано полностью по следующим основаниям.

В соответствии с п.2, 3 статьи 18.1 Закон № 135-ФЗ о защите конкуренции по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье - заявитель).

При этом, согласно п.20 указанной статьи Закона о защите конкуренции, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона. 18

Статья 3 Закона о закупках устанавливает принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг. Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

При таких обстоятельствах, Комиссия УФАС вправе рассматривать жалобы на действия (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов .

Правомерным является и довод антимонопольного органа о том, что жалоба ООО «ГРЭВИС» содержала указание о нарушении заказчиком – ОАО «МРСК Урала – Челябэнерго» процедуры проведения торгов и порядка определения победителя , в связи с чем УФАС по Челябинской области в пределах, предусмотренных ст. 18.1 Закона о защите конкуренции рассмотрело жалобу ООО «ГРЭВИС» и принято оспариваемое в рамках настоящего дела, решение.

4. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на действия (бездействие) заказчика при закупках, проводимых в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона (дело № А40-82587/2012)

ФГУП «Почта России» в лице «EMS Почта России «- филиал ФГУП «Почта России» (далее– заявитель, ФГУП «Почта России») обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания УФАС по Москве от 20.04.2012 г.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступила жалоба ООО «АСС АйТи» на действия заказчика.

Управление по результатам рассмотрения дела о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров приняло решение о признании жалобы, поданной ООО «АСС АйТи», на действия заявителя при проведении запроса предложений на размещение заказа на поставку мобильных терминалов сбора данных для производственных нужд «EMS Почта России» - филиал ФГУП «Почта России» обоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим заявлением. Заявление мотивировано нарушением процедуры рассмотрения дела о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Решением арбитражного суда г. Москвы от 18.09.2012 г. в удовлетворении заявления отказано.

Арбитражный суд указал, что довод заявителя о незаконности принятого решения вследствие не извещения ФГУП «Почта России» в порядке ст. 45 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции основан на неправильном применении норм материального права и подлежит отклонению.

Согласно ч. 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено Законом о размещении заказов.

Следовательно, порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона.

Таким образом, является несостоятельными доводы заявителя о недействительности оспариваемых актов в связи с не извещением в порядке главы 9 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции приказа о возбуждении дела и создании Комиссии и определения о назначении дела к рассмотрению .

5. Антимонопольный орган не вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчика в порядке статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, если размещение заказа проводится в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках и Положением о закупке, утверждённым заказчиком. Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что проведение спорного конкурса являлось для заявителя обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, судом таких обстоятельств не установлено (дело № А05-7570/2012)

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В.Ломоносова» (далее – заявитель, учреждение, САФУ) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к УФАС по Архангельской области о признании недействительными решения и предписания, вынесенных по результатам рассмотрения дела по жалобе ООО «Бизнесстрой».

Как установлено следует из материалов дела, заявителем объявлен открытый конкурс на выполнение работ по ремонту помещений ФГАОУ ВПО «Северный (Арктический) федеральный университет имени М.В. Ломоносова» по следующим лотам:

— лот № 1. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 2 САФУ по адресу: г. Архангельск, ул. Смольный Буян, д. 7 (начальная цена контракта: 44 823 004 руб.);

— лот № 2. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 8 САФУ по адресу: г. Архангельск, пр. Ломоносова, д. 58 (начальная цена контракта: 36 754 147 руб.);

— лот № 3. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций 2, 3 и 4 этажа в здании УЛК 6 САФУ по адресу: г. Архангельск, пр. Ленинградский, д. 40 (начальная цена контракта: 42 502 219 руб.);

— лот № 4. Ремонт помещений и инженерных коммуникаций в здании УК 7 САФУ по адресу: г. Архангельск, ул. Урицкого, д. 68, стр. 3 (начальная цена контракта: 31 738 395 руб.).

14.05.2012 в Управление поступила жалоба ООО «Бизнесстрой» на действия конкурсной комиссии, созданной заказчиком, при проведении открытого конкурса на право заключения контракта на выполнение работ по ремонту помещений САФУ по 4 лотам, в связи с неправомерным отклонением заявки ООО «Бизнесстрой», неправомерным определением победителей конкурса; созданием преимущественных условий для участия в открытом конкурсе другим претендентам.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой» комиссией Управления принято решение от 25.05.2012, в соответствии которым жалоба ООО «Бизнесстрой» признана обоснованной (по лотам 2, 3, 4); заказчику выдано предписание об отмене протоколов вскрытия конвертов с конкурсными заявками от 24.04.2012 и рассмотрения, оценки и сопоставления заявок от 11.05.2012, подготовленных по результатам проведения открытого конкурса на выполнение работ по ремонту помещений заказчика по лотам 2, 3, 4; материалы дела по жалобе переданы в Прокуратуру Архангельской области.

Решением арбитражного суда от 12 сентября 2012 года указанные решение и предписание УФАС по Архангельской области признаны недействительными по следующим основаниям.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции.

Согласно части 1 указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (далее в настоящей статье – заявитель).

С учетом положений части 1 статьи 18 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган правомочен рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Размещение заказа в данном случае производилось в соответствии с Законом № 223-ФЗ о закупках и Положением о закупках САФУ, торги по лотам №№ 2, 3 и 4 признаны несостоявшимися.

Антимонопольным органом не представлено доказательств того, что проведение спорного конкурса являлось для заявителя обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, судом таких обстоятельств не установлено.

Ссылка Управления на пункт 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ является несостоятельной, поскольку из содержания указанной нормы следует, что в ней приведен перечень лиц, обладающих правом обжалования действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Принимая во внимание изложенное, суд соглашается с доводом заявителя о том, что у антимонопольного органа в данном случае отсутствовали правовые основании для рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой».

В связи с тем, что правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО «Бизнесстрой» у антимонопольного органа не имелось, вынесенные по результатам рассмотрения такой жалобы решение и предписание подлежат признанию недействительными.

6. Документация о закупке, проводимой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках может быть обжалована в антимонопольный орган в порядке, предусмотренном статьёй 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции, только участником закупки либо лицом, права и интересы которого затронуты данной закупкой (дело № А40-101088/2012)

ООО «Симфо Групп» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением с учетом его уточнения о признании незаконным решения Московского УФАС России от 09.07.2012г. по делу о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Заявитель считает, что жалоба Общества была неправомерно оставлена без рассмотрения комиссией Московского УФАС России.

Рассмотрев материалы дела, арбитражный суд решением от 18.10.2012 г. установил, что заявленные требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно ч. 10 ст.3 Закона № 223-ФЗ о закупке участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке.

Порядок рассмотрения антимонопольным органом таких жалоб установлен специальной нормой - ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции и не подлежит регулированию главой 9 названного закона.

Статьей 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров, в соответствии с которым антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ).

В соответствии с указанной нормой, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2).

Таким образом, жалоба на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции может быть подана:

1. Во всех случаях, непосредственно участниками закупки;

2. В случаях, если такое обращение связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, кроме участников закупки, лицами, чьи права и законные интересы затронуты.

Комиссией Управления при рассмотрении обращения ООО «Симфо Групп» установлено, что Заявитель не подавал заявку на участие в соответствующей закупке; кроме того, предметом жалобы, поданной в антимонопольный орган, является обжалование положений Документации о закупке.

В связи с этим, ООО «Симфо Групп» не является участником закупки, либо лицом, права и интересы которого затронуты, и, следовательно, не может обжаловать Документацию ФГУП «Почта России».

7. Антимонопольный орган не вправе рассматривать жалобу в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ о защите конкуренции на действия (бездействие) заказчика, если заявитель (податель жалобы) не является участником закупки либо лицом, чьи права и законные интересы нарушены (дело № А40-49814/12)

ФГУП «Почта России» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Москве о признании недействительными предписания и решения УФАС по Москве по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, что 28.07.2011 года на официальном сайте www.russianpost.ru было опубликовано извещение о проведении предварительного отбора на право заключения генеральных соглашений на поставку средств вычислительной техники и оргтехники Аппарату управления и филиалам ФГУП «Почта России». Всего было представлено двенадцать лотов. Все условия закупки, в т.ч. технические требования кпродукции, условия поставки, были определены в документации.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в предварительном

отборе от 29.08.2011 года на предварительный отбор было представлено 68 конвертов, среди которых отсутствует заявка ООО «Симфо Групп». То есть ООО «Симфо Групп» не представило свою заявку с приложением требуемых документов, и следовательно, не участвовало в отборе.

15.09.2011г. после сопоставления заявок на участие в предварительном отборе, по

девятому лоту (на поставку почтово-кассовых терминалов) были признаны победителями

три участника: ООО «Производственная компания Аквариус», ЗАО «РАМАКС Интернейшнл» и ОАО СКБ ВТ «Искра».

С указанными лицами ФГУП «Почта России» заключило Генеральные соглашения на право участвовать в аукционах на поставку почтово-кассовых терминалов сроком на 2 (два) года.

По мнению ООО «Симфо Групп», ФГУП «Почта России» был нарушен порядок размещения информации о закупке, предусмотренный Законом № 223-ФЗ о закупках.

Рассмотрев поданную ООО «Симфо Групп» жалобу, УФАС по г. Москве признало ее обоснованной, в связи с чем, 12.03.2012г. им были вынесены оспариваемые решение и предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

В решении антимонопольный орган указал, что требования к участникам Закупки о наличии действующего генерального соглашения с ФГУП «Почта России» противоречит п. 2, 4 части 1 Закона № 223-ФЗ о закупках.

Согласно представленным материалом, судом установлено, торги проводились в два этапа, начаты в июле 2011г., т.е. до вступления в силу Закона № 223-ФЗ, в связи с чем Заказчик не может руководствоваться данным Законом.

В ГК РФ не установлено каких-либо положений, ограничивающих право заказчика в квалификационных требованиях к участникам торгов, определении перечня документов, необходимых для участия в торгах, требованиях к предмету торгов .

Таким образом, заказчику было предоставлено право самостоятельно определять конкретные условия закупки, в связи с этим, изложенные в решении выводы о нарушении ФГУП «Почта России» Закона о закупке, судом признаны не обоснованными.

Согласно п. 2 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Вышеприведенные нормы определяют круг лиц, которые могут подать жалобу: в первом случае - непосредственно участник закупки, во втором - лица, подавшие заявки или иное лицо, права которого нарушены.

ООО «Симфо Групп» не подавало заявку на участие в первом этапе и не обжаловало итоги предварительного отбора, а также не подавало заявку на участие во втором этапе - электронной закупке (на 9.00 07.03.2012 года ООО «Симфо Групп» не зарегистрировалось на setonline.ru как участник закупки в электронной форме на поставку ПКТ).

В связи с этим, ООО «Симфо Групп» не мог быть признан участником закупки, либо лицом, права и законные интересы нарушены, а следовательно поданная жалоба не могла рассматриваться с учетом вышеуказанных статей.

Таким образом, ФГУП «Почта России» не было допущено ограничение доступа к участию в торгах или ограничение конкуренции между участниками торгов, а также не было допущено иных нарушений действующего антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд считает, полагает, что вынесенные решение и предписание нарушают его права и законные интересы, создают препятствия для осуществления предпринимательской деятельности ФГУП «Почта России», поскольку содержат неправомерные требования.

Решением арбитражного суда от 08.08.2012 г. требования ФГУП «Почта России» удовлетворены, оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа признаны недействительными.

8. В случае не размещения заказчиком до 01.04.2012 г. Положения о закупке, утвержденного в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ о закупках, у такого заказчика отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ о размещении заказов (дело № А40-40347/2012)

ООО «Симфо Групп» (далее – заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее – ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 24.02.2012 г.

Как следует из материалов дела, 09.02.2012 г. заявитель обратился с жалобой в Федеральную антимонопольную службу в связи с нарушениями положений Федерального закона от 18.07.2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», а также прав и законных интересов участника закупки, допущенными ОАО «Ростелеком», в лице макрорегионального филиала «Волга», при закупке товаров (спецодежда), осуществленной 01.02.2012 г. на электронной торговой площадке по адресу в сети интернет www.setonline.ru (номер закупки volgal2001EP, лот № 1 начальная цена 659.573,04 руб., лот № 2 начальная цена 13.876.312,19 руб.).

24.02.2012 г. Комиссия Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров приняла решение, которым признала жалобу заявителя необоснованной.

Заявитель считает, что спорная закупка была осуществлена заказчиком с нарушением законодательства, а документация заказчика о закупке в электронной форме не соответствует требованиям Закона № 223-ФЗ о закупках, Закона № 94-ФЗ о размещении заказов. Поэтому заявитель полагает, что антимонопольным органом было необоснованно принято оспариваемое решение об отказе в удовлетворении его жалобы.

Решением арбитражного суда от 31.05.2012 г. в удовлетворении заявления отказано, постановлением суда апелляционной инстанции от 25.09.2012 г. решение оставлено без изменений.

Арбитражные суды указали, что в силу ч. 2 ст. 1 Закона № 223-ФЗ о закупках, а равно содержащиеся в нем общие требования распространяются на деятельность Открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице макрорегионального филиала «Волга» по приобретению товаров, работ, услуг.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках данный нормативный акт вступил в силу с 1 января 2012 года.

При этом в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчик (за исключением заказчиков, указанных в частях 5 - 8 настоящей статьи) не разместил в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, заказчик при закупке руководствуется положениями Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке (часть 4 ст. 8 Закона о закупках).

Таким образом, до истечения указанного переходного периода, то есть до 01.04.2012 г., руководствоваться положениями о закупке (при их наличии) либо требованиями Закона о размещении заказов надлежало лишь субъектам, перечисленным в части 5-8 статьи 8 Закона о закупках.

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» в лице макрорегионального филиала «Волга» не относится к заказчикам, поименованным в частях 5-8 статьи 8 Закона № 223-ФЗ о закупках.

При таких обстоятельствах в случае не размещения заказчиком до 01.04.2012 г. положения о закупке, утвержденного в соответствии с требованиями Закона № 223-ФЗ о закупках, у такого заказчика отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ о размещении заказов, в связи с чем антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о необоснованности жалобы заявителя

9. При оспаривании условий Положения о закупке истец должен доказать, что наличие указанных условий в оспариваемом Положении лишило истца возможности (препятствует реализации его права) участия в конкретной закупке. Пунктом 9 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг. В рассматриваемой ситуации подобного рода обстоятельства отсутствуют (дело № А47-1155/2012)

ООО «Промышленное и жилищное строительство» обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания» о признании действий ответчика необоснованно ограничивающими конкуренцию по отношению к участникам закупки; об обязании ответчика исключить из Положения о закупках положения, нарушающие Закон № 223-ФЗ о закупках.

В удовлетворении заявленных требований было отказано, постановлением суда апелляционной инстанции от 17.10.2012 г. решение оставлено без изменения.

При вынесении судебных актов суды исходили из следующего.

Как следует из материалов дела, решением Совета директоров ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания» (протокол заседания Совета директоров ОАО от 14.03.2012 № 1/12) утверждено Положение о закупках ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания».

Пункт 5.8 Положения о закупках приводит трактовку мониторинга рынка (упрощенный способ закупки, при котором решение о заключении договора с поставщиком/исполнителем принимается заказчиком на основе изучения рынка без проведения конкурентных процедур и составления протокола ЦЗО/закупочных акций).

В соответствии с пп. b 6.5.2.8, сайтом заказчика для размещения Положения и информации о закупках, подлежащей размещению в соответствии с законом и Положением, для закупок, проводимых с использованием функционала Основной ЭТП, - сайт http://www.tender.ies-holding.com/ (только в части размещения извещений о закупке и закупочной документации, сообщений об изменениях, вносимых в такое извещение и такую документацию и разъяснений такой документации).

Подпунктом 7.2.1 Положения о закупках предусмотрено, что любые закрытые процедуры могут осуществляться в связи с наличием необходимости прямого адресного привлечения участников как средства обеспечения конфиденциальности, необходимой в интересах заказчика.

Подпунктом 7.6.1.1 Положения предусмотрено, что запрос предложений может проводиться при выполнении условия о том, что на проведение конкурса недостаточно времени или его проведение нецелесообразно по каким-то иным веским причинам, однако обстоятельства, требующие немедленного проведения закупки у единственного источника, отсутствуют, а сложность продукции или условий ее поставки не допускают проведения запроса цен.

Подпунктом 7.9.1.6 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного источника может осуществляться, если при проведении конкурса или любой другой открытой процедуры была представлена только одна заявка, однако проведение новых процедур закупок, по мнению органа/лица, уполномоченного на выдачу разрешения в соответствии с локальными нормативными актами нецелесообразно (например, исчерпаны лимиты времени на выполнение процедур закупок, проведение нового конкурса не приведет к изменению круга участников и появлению другого победителя), а предоставленная заявка приемлема.

Подпунктом 7.9.1.9 Положения о закупках предусмотрено, что закупка у единственного источника может осуществляться, если продукция закупается у материнской компании заказчика или дочерних (зависимых) предприятий заказчика, специально созданных для производства и закупки данной продукции.

Арбитражные суды, отказывая ООО «Промышленное и жилищное строительство» в удовлетворении иска, указали на то, что Положение о закупках ОАО «Оренбургская ТГК» разработано с соблюдением требований, предусмотренных ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ.

Помимо изложенного, ООО «Промышленное и жилищное строительство» в нарушение условий ч. 1 ст. 65 АПК РФ не доказало, что в связи с наличием определенных условий в оспариваемом Положением о закупках, истец был лишен возможности реализации своих предложений, связанных с поставкой продукции заказчику – ОАО «Оренбургская теплогенерирующая компания».

Пунктом 9 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ предусмотрено, что участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В рассматриваемой ситуации подобного рода обстоятельства отсутствуют .

10. Положения Федерального закона от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не распространяется на проведение закупок только в случае, если предприятие-заказчик выполнило требования Закона № 223-ФЗ о закупках и разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru утвержденное Положение о закупке (дело № А40-69547/2012)

ООО «Териос» обратилось в УФАС по городу Москва с жалобой на действия ГУП «Администрация гражданских аэропортов (аэродромов)» при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку специальной аэродромной техники.

По мнению заявителя, заказчик в аукционной документации нарушил требования к ее содержанию, установленные ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ о размещении заказов.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в суд с заявлением об оспаривании данного решения.

Как следует из текста оспариваемого решения, основанием для признания жалобы Общества необоснованной послужило то, что в связи с тем, что согласно ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае не размещения Заказчиком до 1 апреля 2012 года Положения о закупке у ФГУП отсутствует обязанность проведения закупок товаров, работ, услуг в порядке, установлением Законом о размещении заказов.

Суд полагает, что данные выводы антимонопольного органа являются необоснованными, по следующим основаниям.

С 01.01.2012 вступил в силу Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон N 223-ФЗ), устанавливающий в том числе общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями.

Согласно п. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией РФ, Гражданским кодексом, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Положение о закупке является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика. В нем должны быть указаны требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки), и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В силу ч. 4 ст. 8 Закона № 223-ФЗ о закупках в случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчик не разместил в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, заказчик при закупке руководствуется положениями Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» до дня размещения утвержденного положения о закупке.

Таким образом, суд полагает, что положения Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» не распространяется на проведение закупок только в случае, если предприятие-заказчик выполнило требования Закона № 223-ФЗ и разместило на официальном сайте www.zakupki.gov.ru утвержденное положение о закупках.

Доказательств того, что указанное положение заказчиком на официальном сайте было размещено, в материалы дела не представлено.

Вместе с тем, данное обстоятельство не может служить основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку нарушения его прав и законных интересов именно оспариваемым решением заявителем не доказано.

11. Закон № 223-ФЗ о закупках не предоставляет право на односторонне расторжение договора (дело № А56-30411/2012)

Между сторонами - ОАО «Экогазсервис» и ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» заключен договор хранения 19.03.2008 с протоколом разногласий и дополнительным соглашением.

В соответствии с указанным договором истец-хранитель принял на себя обязательство по хранению в своих технологических емкостях передаваемый ответчиком –поклажедателем углеводородный газ за вознаграждение, установленное договором.

Дополнительным соглашением от 12.12.2011 срок действия договора был продлен до 31.12.2012 года.

Стороны выполнили свои обязательства по данному договору.

Ответчик - ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» письмом от 28.04.2012 года исх.№07-407 уведомил истца о расторжении договора с 01.06.2012 года в одностороннем порядке в связи с изменениями, внесенными ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 18.07.2011 №223-ФЗ.

В связи с этим истец обратился в арбитражный с требованием о признании одностороннего отказа ответчика от исполнения договора недействительным.

Арбитражный суд решением от 02.08.2012 г. удовлетворил заявленные требования и подтвердил, что данный отказ является незаконным по следующим основаниям.

Согласно п.1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено кодексом, другими законами или договором. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Договором от 19.03.2008 не предусмотрена возможность расторжения договора в одностороннем порядке. Федеральный закон от 18.07.2011 №223-ФЗ, на который ссылался ответчик в своем письме, не предоставляет ответчику права на одностороннее расторжение договора.

12. Оспариваемая истцом процедура закупки «открытый запрос предложений» соответствует по форме открытому конкурсу на право заключения договора (дело № А56-31256/2012)

ОАО «Экогазсервис» обратилось в суд с иском к ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» о признании недействительными результатов торгов (открытого запроса предложений) по отбору организаций для оказания услуг по хранению в 2012 году сжиженного углеводородного газа в объеме до 300 тонн в месяц, принадлежащего ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», и связанных с хранением услуг, а также о признании недействительным договора, заключенного ответчиком с ЗАО «Северное» по итогам открытого запроса предложений, ссылаясь на то, что в процессе осуществления закупки в форме запроса предложений были нарушены права истца, он не был своевременно извещен о дате подачи заявки; в документации об открытом запросе предложений отсутствовала информация о дате и времени вскрытия конвертов с заявками.

Ответчик ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» возражал против иска, представил письменный отзыв, в котором ссылался на то, что 28.04.2012 истцу поступило его письменное предложение, в котором была указана исчерпывающая информация об условиях запроса, а также сроке подачи заявки – до 4.05.2012, а также о дате и времени вскрытия конвертов с заявками – 4.05.2012 в 10-00 часов; предложенные истцом условия были хуже, чем условия, предложенные ЗАО «Северное», признанного победителем запроса предложений; по итогам запроса с ЗАО «Северный» был заключен договор № 665/12 от 24.05.2012 хранения сжиженного углеводородного газа.

Выслушав объяснения участвующих в деле лиц, изучив и оценив материалы дела, суд в решении от 04.09.2012 г. пришёл к выводу, что заявление не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 447 Гражданского кодекса РФ, регламентирующей заключение договора на торгах, договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель иного имущественного права на нее.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом (пункт 4 статьи 447 Гражданского кодекса РФ).

Согласно статье 3 Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» участник закупки вправе обжаловать в судебном порядке действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг.

В соответствии со статьей 2 указанного выше Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - Положение о закупке).

Оспариваемый истцом открытый запрос, соответствующий по форме проведения открытому конкурсу на право заключения договора на оказание услуг по хранению и связанных с хранением услуг, осуществлялся в соответствии с положениями Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Федеральный закон № 223-ФЗ), а также условиями раздела 7 Положения о закупках товаров, работ, услуг ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», утвержденного решением Совета директоров ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» (протокол № 57 от 20.12.2011) (далее – Положение) и приказа руководителя Общества № 113 от 27.04.2012 «О проведении открытого запроса предложений».

В соответствии с указанным выше Положением на официальном сайте ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» (http://www.peterburggaz.spb.ru/dp/lengaz-e) 28.04.2012 были опубликованы извещение и документация о проведении открытого запроса предложений по отбору организаций для оказания услуг по хранению в 2012 году сжиженного углеводородного газа в объеме до 300 тонн в месяц, принадлежащего ОАО «Ленгаз-Эксплуатация», и связанных с хранением услуг.

Кроме того, ОАО «Ленгаз-Эксплуатация» направил в адрес истца – ОАО «Экогазсервис» и ЗАО «Северное» письменные предложения с извещением о проведении открытого запроса предложений.

Как следует из представленных ответчиком документов, к письменному предложению № 07-408 от 28.04.2012, полученному истцом, было приложено извещение о проведении открытого запроса предложений, в котором указаны следующие сведения: предмет предлагаемого к заключению договора – прием и слив СУГ из железнодорожных цистерн, прием и слив СУГ из автомобильных цистерн, хранение СУГ в емкостях хранителя на газонаполнительной станции, налив СУГ с ГСН в автомобильные цистерны поклажедателя; место оказание услуг – Санкт-Петербург; место, дата и время конвертов с заявками на участие в конкурсе – Санкт-Петербург, ул. Седова, д. 9, корп. 3, 4.05.2012 в 10-00 часов; место и дата рассмотрения заявок и подведения итогов конкурса – 4.05.2012 по адресу Санкт-Петербург, ул. Седова, д. 9, корп. 3; подробное описание закупаемых работ и условий договора содержатся в документации.

Кроме того, в данном извещении содержалось указание на то, что конкурсная документация размещена на официальном сайте http://www.peterburggaz.spb.ru/dp/lengaz-e

Истец не оспаривал факт получения 28.04.2012 указанного письменного предложения.

Письменное предложение № 07-409 от 28.04.2012 с извещением аналогичного содержания было направлено в адрес другого участника – ЗАО «Северный»

Таким образом, представленное письменное извещение от 28.04.2012, а также извещение и документация, опубликованные на официальном сайте, свидетельствуют о соблюдении ответчиком условий закупки путем проведения открытых запросов предложений, предусмотренных разделом 7 Положения.

При этом, суд признает необоснованными ссылки истца на отсутствие в размещенной в сети Интернет документации указание на дату и место вскрытия заявок, поскольку указанные сведения содержались в письменном предложении и прилагаемом к нему извещении от 28.04.2012, полученным истцом 28.04.2012.

Доказательств того, что иные лица находились в приоритетном по сравнению с истцом положении и были ранее извещены о сроках проведения запроса предложений, и подведения итогов, суду не представлены.

Материалами дела подтверждается то, что потенциальные участники запроса предложений были надлежащим образом извещены о сроках проведения запроса.

Как следует из материалов дела, истец подал заявку на участие в запросе предложений, и данная заявка была признана поданной своевременно.

В соответствии с пунктом 7.7.4. Положения и согласно Протоколу от 4.05.2012 комиссия заказчика по подведению итогов запроса предложений отклонила заявку истца в связи с нарушением порядка ее оформления – документы, представленные в составе заявки, не были сшиты, не подписаны уполномоченным лицом и не скреплены печатью участника закупочной процедуры.

Указанные нарушения к условиям оформления заявки истцом не оспаривались.

Таким образом, в действиях ответчика судом не установлено нарушений законодательства при проведении открытого запроса предложений, а также нарушений прав и законных интересов истца, а также иных оснований для признания недействительными итогов проведения запроса предложений и заключенного по его итогам с ЗАО «Северное » договора № 665/12 от 24.05.2012 хранения сжиженного углеводородного газа.

Кроме того, суд принимает во внимание и то обстоятельство, указанные в условиях заявки истца предлагаемые цены на услуги были выше, чем цены, предложенные ЗАО «Северное», которое было признано победителем запроса предложений.

Оценивая изложенные выше обстоятельства в их совокупности, суд приходит к выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

13. Требование о признании недействительным договора поставки, заключённого по результатам закупки в форме запроса коммерческих предложений, проведённой в рамках Закона № 223-ФЗ о закупках, рассматривается судом по правилам ст. 449 ГК РФ (в порядке, предусмотренном для оспаривания торгов) (дело № А53-14944/2012)

ООО «Волгоградпромпроект» (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ФКП «Комбинат «Каменский», открытому акционерному обществу «Силан» о признании недействительной закупки, протокола комиссии рассмотрения и оценки коммерческих предложений, и о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Каменский» и ОАО «Силан».

В суде первой инстанции истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, заявил требование о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Комбинат «Каменский» и ОАО «Силан».

Решением арбитражного суда от 06.06.2012 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением 15-го арбитражного апелляционного суда указанное решение оставлено без изменения, а апелляционная жалоба истца без удовлетворения по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФКП «Каменский» 10.02.2012 разместил на официальном сайте запрос коммерческих предложений на поставку в 2012 году продукции.

От ОАО «Силан» в ФКП «Каменский» поступило коммерческое предложение, в котором цена товара указана в меньшем размере, чем предложена истцом.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки коммерческих предложений на поставку продукции от 14.02.2012 № 28 комиссия отклонила коммерческие предложения ООО «Волгоградпромпроект» и ОАО «Силан» как не соответствующие форме и содержанию, установленным в п. 12 информационной карты закупочной документации, запрос коммерческих предложений признан несостоявшимся.

В соответствии с п. 3 подраздела 7.2 раздела 7 главы 3 Положения о закупках на ФКП «Каменский» договор на поставку заключен с единственным поставщиком - ОАО «Силан».

Истец, указав, что фактически запрос коммерческих предложений и протокол рассмотрения и оценки коммерческих предложений размещен на официальном сайте 17.02.2012, а также был нарушен п. 10 п. 4.2 главы 4 Положения о закупках ФКП «Каменский», обратился в суд с настоящим иском.

По смыслу статей 1, 11 и 12 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации защита гражданских прав может осуществляться в случае, когда имеет место нарушение или оспаривание прав и законных интересов истца, которое должно быть доказано им в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

По смыслу данной правовой нормы признание торгов недействительными должно повлечь восстановление нарушенных прав лица, предъявившего иск.

Для того чтобы признать торги и договор недействительными, истец должен представить суду доказательства нарушения закона при проведении торгов, а также нарушения его прав, которые будут восстановлены в случае признания торгов недействительными.

Как разъяснено положениями пункта 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101, лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса с использованием мер, предусмотренных гражданским законодательством. Нарушения порядка проведения торгов не могут являться основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом не представлено доказательств как удовлетворение данных исковых требований восстановит его имущественные права.

Суд, исследовав обстоятельства дела и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные доказательства, установил, что договор на поставку заключен с ОАО «Силан», приведение сторон в первоначальное положение и возвращение полученного по сделке невозможно, на момент рассмотрения жалобы договор исполнен на 90 процентов, следовательно, избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению его субъективного права.

Таким образом, права истца не могут быть восстановлены избранным способом защиты - путем признания недействительными договора поставки (Данный вывод соответствует правовой позиции ФАС СКО, изложенной в постановлении от 10.09.2009 по делу N А53-26002/2008, ВАС РФ в определении от 09.06.2010 N ВАС-7112/10, ВАС РФ в определении от 04.09.2009, N ВАС-15646/08, ВАС РФ в определении от 26.05.2010, N ВАС-3173/10, ВАС РФ в определении от 02.07.2010 N ВАС-6083/10, ФАС СКО в постановлении от 23.03.2011 N А53-2305/2010, ФАС СКО в постановлении от 21.01.2011 N А53-9101/2010).

Суд первой инстанции при рассмотрении заявленных требований не вышел за пределы заявленных требований, поскольку при рассмотрении уточненных требований о признании недействительным договора поставки, заключенного между ФКП «Комбинат «Каменский» и ОАО «Силан», суд правомерно дал оценку действиям ответчика при оценке заявок на участие в конкурсе, не выявив нарушений со стороны заказчика .

Доводы заявителя, изложенные в жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства применительно к обстоятельствам данного дела и опровергаются материалами дела, в связи с этим оснований для их принятия судом апелляционной инстанции не имеется.

Верховным Судом Российской Федерации изучены судебная практика арбитражных судов и поступившие от судов вопросы, связанные с применением положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках, Закон), в том числе возникающие при заключении, изменении, расторжении договоров, их исполнении.

Как показало изучение практики, для правильного разрешения указанной категории споров большое значение имеет надлежащее определение судами соотношения норм Закона о закупках, Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также принятых в соответствии с ними и утвержденных с учетом положений части 3 статьи 2 Закона правовых актов, регламентирующих правила закупки (далее - положение о закупке).

Поскольку, в силу части 1 статьи 2 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются ГК РФ, при разрешении споров, вытекающих из заключенных договоров, судами должны применяться нормы о закупках, толкуемые во взаимосвязи с положениями ГК РФ, а при отсутствии специальных норм - непосредственно нормами ГК РФ. В рамках применения указанных норм судам также необходимо учитывать содержащиеся в Законе принципы осуществления закупочной деятельности и особенности заключения, изменения, расторжения и исполнения отдельных видов договоров.

В целях обеспечения единообразных подходов к разрешению споров, с применением положений Закона о закупках, а также учитывая возникающие у судов при рассмотрении данной категории дел вопросы, Верховным Судом

Российской Федерации, на основании статьи 126 Конституции Российской Федерации, статей 2, 7 Федерального конституционного закона от 05.02.2014 № 3-ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», выработаны следующие правовые позиции.

Информационное обеспечение закупки и установление измеряемых требований к участникам закупки

1. Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения в том числе об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки по строительству объекта недвижимости недействительной, поскольку при ее проведении были нарушены требования пунктов 1, 5, 7 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что выразилось в отсутствии сведений, необходимых для формирования потенциальным участником закупки своих предложений.

Согласно пунктам 1, 5, 7 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке указываются установленные заказчиком требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы его потребностям, сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота), порядок формирования цены договора, а также перечень документов, представляемых для подтверждения соответствия установленным требованиям. Сведения о предмете договора с указанием объема выполняемых работ должны быть размещены в извещении о закупке (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

В целях информационного обеспечения закупки названные сведения должны быть достаточными, позволять потенциальному участнику сформировать свое предложение.

Вместе с тем в закупочной документации отсутствовала информация об объеме строительно-монтажных работ, их минимальной цене и способе ее определения, о разрешительных документах (в том числе лицензиях, свидетельствах), подлежащих обязательному включению в состав заявки на участие в закупке. Требуемые сведения не являлись определимыми - выводы об объеме выполняемых работ, их стоимости, перечне разрешительных документов не могли быть сделаны самостоятельно разумным участником закупки, обладающим необходимым уровнем профессионализма и опыта.

Как указал суд, отсутствие названной информации и невозможность ее установления нарушают положения частей 9 и 10 статьи 4 Закона о закупках, что создало препятствия для оценки участниками закупки экономической целесообразности их участия, формирования ценового предложения.

В ином деле общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки по строительству высокотехнологичной ветряной электрической станции недействительной, поскольку при ее проведении нарушено требование пункта 5 части 10 статьи 4 Закона, что выразилось в отсутствии в документации о закупке сведений о начальной (максимальной) цене договора.

По мнению общества, под «сведениями о начальной (максимальной) цене договора» следует понимать фиксированную цену, выраженную в числовом значении.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, арбитражный суд указал следующее.

В соответствии с положением о закупке выбранный заказчиком способ проведения закупки - конкурентные переговоры - осуществляется в несколько этапов. Первый этап имеет своей целью получение заказчиком дополнительной информации о возможных вариантах наиболее оптимальной установки и функционирования закупаемого высокотехнологичного оборудования; уточнение требований технического задания, которые в последующем необходимы для формирования начальной (максимальной) цены договора.

Согласно пункту 3.4 положения о закупке заказчик перед вторым этапом конкурентных переговоров уточняет техническое задание и устанавливает начальную (максимальную) цену договора. Победителем конкурентных переговоров признается участник, предложивший наиболее низкую цену.

Таким образом, по мнению суда, учитывая имеющуюся специфику способа проводимой закупки, указание в документации о закупке на первом этапе конкурентных переговоров сведений о цене договора не в фиксированном числовом значении не является нарушением положений пункта 5 части 10 статьи 4 Закона.

2. При закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация подлежит размещению в составе документации о закупке.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении заказчиком, по мнению общества, допущено нарушение пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в неразмещении в составе документации о закупке проектной документации в полном объеме.

Возражая против заявленных требований, заказчик обращал внимание на отсутствие в Законе о закупках прямо установленной обязанности размещать указанные сведения в составе документации о закупке.

Арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, указав следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке, в частности, должны быть обозначены требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к результатам работы.

Частью 5 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в единой информационной системе размещается информация о закупке, в том числе извещение о закупке, документация о закупке, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения о закупке и документации о закупке, изменения, вносимые в такое извещение и такую документацию, разъяснения документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом и положением о закупке.

В силу части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должен быть установлен, в частности, предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Характеристики закупаемых подрядных работ по строительству здания, которые были предметом закупки в рассмотренном деле, должны, с учетом требования части 1 статьи 743 ГК РФ, части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), содержаться в проектной документации. Проектной документацией определяются объем, содержание работ, в частности архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства (часть 2 статьи 48 Г рК РФ). Разделы проектной документации объектов капитального строительства, за исключением проектной документации линейных объектов, установлены частью 12 статьи 48 ГрК РФ.

Отсутствие в документации о закупке информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению договора.

В связи с этим при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектная документация в полном объеме подлежит размещению в составе документации о закупке.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, согласно которому в действиях заказчика при проведении закупки выявлено нарушение пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, нарушение состояло в неполном определении заказчиком требований к оказанию услуг, поскольку в описании предмета закупки указаны лишь ссылки на положения государственных стандартов, которым услуга должна соответствовать, без отражения в документации о закупке содержательной части этих требований.

Суды первой и апелляционной инстанций выводы антимонопольного органа признали ошибочными, указав следующее.

Статья 4 Закона о закупках регламентирует вопросы информационного обеспечения закупки, пунктом 1 части 10 данной статьи предусмотрено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Исходя из положений статей 309, 721, 783 ГК РФ, качество и объем услуг должны соответствовать условиям договора, а также иным обязательным требованиям к качеству и безопасности, предусмотренным для услуг данного рода законодательством Российской Федерации, иными правовыми актами органов государственной власти Российской Федерации, отвечать требованиям действующих государственных стандартов, санитарных норм, ведомственных приказов и других нормативных актов.

Закон о закупках не содержит запрета устанавливать условия о соответствии услуг определенным нормативно-техническим документам, в которых содержатся необходимые требования к ним, а также качественные и технические характеристики этих услуг.

В случае если исполнение договора требует соблюдения определенных норм и правил, указание в документации о закупке требований к услугам путем ссылки на государственные стандарты, санитарные правила и иные документы при условии, что данные документы общедоступны и позволяют определить конкретные параметры и характеристики оказываемых услуг, является правомерным и достаточным.

4. Использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным

Критериям может быть установлено объективно.

Антимонопольным органом в адрес заказчика направлено предписание об отмене протокола торгов в связи с установлением в закупочной документации оценочных критериев выбора поставщика: «профессионализм» и «наличие положительной деловой репутации».

Не согласившись с предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного правового акта недействительным.

Суд первой инстанции удовлетворил требования общества, указав следующее.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер таких критериев, как «профессионализм» и «положительная деловая репутация», соответствие им участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации: участник закупки должен обладать опытом работы на соответствующем товарном рынке не менее 5 лет и иметь не менее 10 исполненных договоров.

Суд отметил, что само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали основания для выдачи оспариваемого предписания.

5. Информационное обеспечение закупки предусматривает необходимость предоставления доступа к документации о закупке, содержащей с достаточной степенью детализации порядок и критерии оценки, сопоставления заявок.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа в сфере закупок, согласно которому в действиях заказчика при проведении конкурса выявлено нарушение требований пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, выразившееся в сокрытии от потенциальных участников закупки параметров оценки и сопоставления конкурсных заявок.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили заявленные требования заказчика.

Отменяя вынесенные по делу судебные акты и отказывая в удовлетворении заявленных требований, арбитражный суд округа указал следующее.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть установлены сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 12) и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (пункт 13). Изложение параметров оценки и сопоставления конкурсных заявок только во внутренней методике заказчика, которая заведомо закрыта от претендентов, привело к существенному нарушению прав и законных интересов заинтересованных лиц (участников конкурса), поскольку они лишены возможности проверить, каким образом присваивают порядковые номера и определяют победителя конкурса.

Как отметил арбитражный суд округа, если возможна количественная оценка представляемых сведений участниками закупки, между такими сведениями и количеством присваиваемых баллов должно быть установлено их взаимное соотношение: определенное количество присваиваемых баллов должно соответствовать определенному показателю, возможное количественное изменение показателя оценки должно изменять количество присваиваемых баллов в соответствии с интервалами их изменений или используемой формулой.

Реализация принципов осуществления закупочной деятельности

6. Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Общество оспорило в арбитражном суде решение и предписание антимонопольного органа, выданные в связи с установлением обществом неравных (дискриминационных) и ограничивающих конкуренцию требований к участникам аукциона на право выполнения работ по строительству дороги. Нарушение, по мнению антимонопольного органа, состояло в допуске к закупке только тех хозяйствующих субъектов, величина активов и выручки которых в предшествующие отчетные периоды составляла не менее порогового значения, определенного заказчиком.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований, указав следующее.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции. В нарушение указанных принципов заказчик определил в закупочной документации минимальные требования к финансовым показателям участников закупки, чем заведомо исключил возможность участия в закупке и заключения договора с хозяйствующими субъектами, имевшими намерение принять участие в закупке, но не соответствующими предъявленным требованиям, что поставило их в неравное положение с иными подрядными организациями, и, как следствие, допустил ограничение конкуренции.

Постановлением суда апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, заявленные обществом требования удовлетворены.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются

Обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке

Воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

В рассмотренном деле финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Суд пришел к выводу, что установленные заказчиком требования, связанные с финансовыми показателями, в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют.

В другом деле решением антимонопольного органа общество, установившее в документации о закупке условие, согласно которому участник закупки должен являться производителем поставляемого оборудования либо обладать соответствующим правом на поставку, признано нарушившим требования пункта 2 части 1 и части 6 статьи 3 Закона, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании указанного решения антимонопольного органа недействительным.

Как следовало из материалов дела, в соответствии с пунктом 3.7 документации о закупках, участник аукциона должен являться производителем поставляемых материалов, конструкций и изделий (далее - оборудование) либо обладать соответствующим правом на его поставку (дилерский договор).

Судами отмечено, что установленные заказчиком требования не относятся к техническим или функциональным характеристикам товара либо к иным характеристикам, связанным с определением соответствия поставляемого товара и требуемым к включению в документацию на основании пункта 1 части 10 статьи 4 Закона. Такие требования также не характеризуют квалификационный уровень поставщика товара и приводят к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку потенциальный участник закупки может не быть производителем оборудования, равным образом являясь участником рынка, осуществляющим поставку требуемого оборудования надлежащим образом.

Кроме того, предъявленные к участникам требования сами по себе не могут гарантировать надлежащего исполнения обязательства по поставке оборудования. Гарантии исполнения обязательств по договору могут обеспечиваться предъявлением к поставщику квалификационных требований, в частности о наличии опыта поставки на соответствующем товарном рынке.

7. Установление требований о выполнении контракта лично, без привлечения субподрядчиков, отвечающих потребностям и интересам заказчика, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Решением антимонопольного органа общество признано нарушившим требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, установив в документации о закупке условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа, в удовлетворении заявления отказано.

Суды исходили из того, что указание в документации о закупке запрета на привлечение со стороны участника закупки субподрядчиков,

Соисполнителей противоречит пункту 2.1.6 положения о закупке заказчика, а также части 1 статьи 2 Закона о закупках, поскольку участник закупки, отвечающий установленным документацией требованиям, является субъектом предпринимательской деятельности и вправе привлекать для выполнения работ третьих лиц (субподрядчиков).

Кроме того, по мнению судов, положениями Закона о закупках не предусмотрена возможность установления в закупочной документации требования о выполнении работ по контракту лично. Следовательно, включение заказчиком в документацию о закупке запрета на привлечение субподрядчиков является по своей правовой природе запретом,

Ограничивающим количество участников закупки, что, в свою очередь, ведет к ограничению конкуренции.

Судебная коллегия Верховного Суда Российской Федерации отменила названные судебные акты и признала недействительным решение антимонопольного органа по следующим основаниям.

Запрет привлечения субподрядчиков и соисполнителей не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 ГК РФ, предоставляющим возможность включения в договор условия о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону о закупках и Закону о защите конкуренции, поскольку при проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Условие выполнения работ, являющихся предметом закупки, собственными силами может рассматриваться как нарушающее законодательство, если будет доказано, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, как следовало из фактических обстоятельств дела, антимонопольный орган не доказал, что условие о недопустимости привлечения исполнителем субподрядчиков или соисполнителей было включено для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретного хозяйствующего субъекта либо иным способом ограничить доступ хозяйствующим субъектам к участию в запросе предложений.

8. Установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положениям Закона о закупках.

Заказчиком размещено извещение о проведении процедуры закупки в форме запроса предложений в электронной форме со сроком окончания приема заявок через один рабочий день со дня размещения извещения.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении были нарушены положения части 1 статьи 1 Закона о закупках и пункта 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Суд удовлетворил заявленное требование, указав следующее.

Пунктом 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на создание участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений.

Одним из требований к участию в запросе предложений стало представление в течение одного рабочего дня с даты публикации извещения выписки из ЕГРЮЛ, полученной не ранее одного месяца до подачи заявки на участие в конкурсе, что является невозможным для участников торгов. В обычном порядке срок для получения выписки из ЕГРЮЛ равен пяти рабочим дням.

В подобных случаях срок подачи заявок участниками закупки должен определяться с учетом необходимости расширения круга лиц, участвующих в закупке, и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

9. Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции.

Заказчик обратился в арбитражный суд с требованием о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым его действия по закупке авиационных услуг у единственного поставщика признаны совершенными с нарушением частей 1 и 3 статьи 3 Закона о закупках и части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В качестве такого нарушения антимонопольный орган указывал, что положение о закупке не содержит критериев и случаев, в которых заказчик может осуществлять закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Данное обстоятельство позволяет заказчику самостоятельно, без каких- либо ограничений осуществлять выбор поставщика закупаемых авиационных услуг, устраняя при этом конкуренцию на соответствующем рынке.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, в удовлетворении заявленного требования отказано по следующим основаниям.

Согласно части 3 статьи 3 Закона о закупках в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона).

Вместе с тем, как установлено судами, закрепленные заказчиком в положении о закупке условия позволяют осуществлять закупку у единственного поставщика во всех случаях и при любых потребностях без проведения конкурентных процедур; независимо от наличия конкурентного рынка создают возможность привлечения исполнителя без проведения торгов (конкурса/аукциона), что, в свою очередь, приводит к дискриминации и ограничению конкуренции.

При этом суды отметили, что указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным.

Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры.

10. Включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.

Заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым его действия (по включению в документацию о закупке требований к закупаемому товару конкретного производителя) признаны нарушением части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Определяя предмет закупки, заказчик в документации о закупке указал конкретный товарный знак и марку офисной бумаги, необходимой ему для использования.

По мнению заказчика, положения Закона о закупках не содержат прямого запрета на включение в документацию о закупке указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций согласились с позицией антимонопольного органа, отметив следующее.

Согласно требованиям части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Принцип недопустимости ограничения конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона) согласуется с предусмотренным частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции запретом при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Офисная бумага как объект проведенной закупки имеет свои технические характеристики, которые определяются исходя из ее размера (формата), плотности, белизны, количества листов в пачке и пр. Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции.

При этом указание в закупочной документации товарного знака может быть признано допустимым в случаях, когда закупка эквивалентного товара приведет к дополнительным и подтвержденным затратам, превышающим возможную выгоду заказчика. Такие затраты, например, могут быть связаны с необходимостью переобучения персонала, увеличения затрат на разноплановое техническое обслуживание в связи с низким уровнем технологической совместимости различных производителей и др.

11. Представление участником закупки заведомо недостоверных сведений, которые позволили ему одержать победу в проводимой закупке, является актом недобросовестной конкуренции.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа, которым действия общества по представлению заказчику в рамках закупочной процедуры недостоверных сведений, обеспечивших ему победу в проводимой закупке,

Были признаны актом недобросовестной конкуренции.

Как следовало из материалов дела, заказчик объявил проведение закупки на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам.

Одно из условий участия в закупке - наличие у участника (кредитного учреждения) чистой прибыли за каждый из последних трех лет в размере не менее ста пятидесяти миллионов рублей.

Антимонопольный орган при оценке предложения общества установил, что представленная финансовая отчетность общества, позволившая ему принять участие и одержать победу в проводимой закупке, содержала недостоверную информацию: чистая прибыль общества за каждый из последних трех лет в действительности не превышала ста миллионов рублей.

Решением антимонопольный орган признал общество нарушившим пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и часть 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции в части представления недостоверных сведений при подаче «предложения» для заключения договора, которые ввели (могли ввести) в заблуждение комиссию учреждения относительно финансовых показателей общества, что позволило обществу получить необоснованные преимущества в отношении иных участников закупки.

Арбитражный суд, признавая решение антимонопольного органа законным, указал следующее.

В соответствии с пунктом 2 частью 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом недопущения необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 14.2 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем введения в заблуждение в том числе в отношении качества и потребительских свойств товара, предлагаемого к продаже, его пригодности для определенных целей, а также введение в заблуждение в отношении потребительских свойств, качества и количества товара.

Закон о защите конкуренции признает недобросовестной конкуренцией любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам - либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В рассмотренной ситуации предложение общества содержало недостоверные сведения. Действия общества по представлению недостоверных сведений относительно его финансовых показателей направлены на получение необоснованных преимуществ перед иными кредитными учреждениями, претендовавшими на заключение договоров, что свидетельствует о нарушении обществом требований Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Арбитражный суд апелляционной инстанции оставил решение суда в

12. Если конкурсной документацией предусмотрено право заказчика удерживать сумму обеспечения заявки в случае, когда участником нарушены условия участия в закупке, в том числе путем представления им заведомо недостоверной информации, такое удержание представляет собой меру ответственности. В результате удержания заказчик должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным участником.

Заказчиком проведен конкурс на право заключения договора поставки креплений. По условиям конкурсной документации участники обязаны предоставить финансовое обеспечение заявки, которое заказчик вправе удержать в случае сообщения участником заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации. В связи с представлением одним из участников - обществом - недостоверной информации о среднесписочном числе его работников, заказчик по завершении конкурса не возвратил обществу денежные средства, переданные в качестве обеспечения.

Не согласившись с действиями заказчика, общество обратилось в суд с иском о взыскании неосновательно удержанных денежных средств.

Арбитражным судом первой инстанции исковые требования удовлетворены. По мнению суда, не имеется оснований для удержания денежных средств ввиду отсутствия соглашения между заказчиком и обществом (право удерживать денежные средства содержалось исключительно в конкурсной документации); не представлены доказательства наличия у истца умысла искажения информации: при оформлении справки о среднесписочной численности работников предприятия допущена техническая ошибка.

Арбитражным судом апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении иска отказано. Судом отмечено, что, исходя из положений статьи 421 ГК РФ, статей 2, 3 Закона о закупках, заказчики вправе устанавливать в положении о закупке, закупочной документации требования об обеспечении заявки на участие в закупке, условия его предоставления, возврата и удержания. По условиям конкурсной документации заказчика сообщение заведомо недостоверной информации является достаточным основанием для удержания обеспечения.

Арбитражный суд округа постановление арбитражного суда апелляционной инстанции оставил в силе, дополнительно обратив внимание на следующее.

Удержание внесенных в качестве обеспечения заявки денежных средств в случае нарушения участником условий проведения конкурса представляет собой меру ответственности за нарушение обязательств по ведению переговоров.

К отношениям, связанным с причинением вреда недобросовестным поведением при проведении переговоров, применяются нормы главы 59 ГК РФ с исключениями, установленными статьей 4341 ГК РФ. Сторона, которая ведет или прерывает переговоры о заключении договора недобросовестно, обязана возместить другой стороне причиненные этим убытки (пункты 19, 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»).

Подача участником заявки для участия в конкурсе свидетельствует о принятии им условий его проведения, содержащихся в конкурсной документации, и, соответственно, о заключении заказчиком и участником соглашения, которое может быть квалифицировано как соглашение о ведении переговоров (пункты 1, 2 статьи 434, пункт 1 статьи 433, статья 435, пункт 3 статьи 438 ГК РФ). В силу пункта 5 статьи 4341 ГК РФ такое соглашение в том числе может устанавливать меры ответственности за нарушение предусмотренных в нем положений.

Вместе с тем арбитражный суд округа отметил, что ответственность за нарушение обязательства имеет компенсационный характер, а применяемые меры должны быть соразмерны последствиям нарушения, следовательно, решая вопрос о допустимом размере удержания, необходимо руководствоваться положениями статьи 15, пункта 2 статьи 393, пункта 3 статьи 434.1 ГК РФ: в результате удержания заказчик должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы не вступал в переговоры с недобросовестным контрагентом. Например, ему могут быть возмещены расходы, понесенные в связи с ведением переговоров, расходы по приготовлению к заключению договора, а также убытки, понесенные в связи с утратой возможности заключить договор с третьим лицом. Поэтому если участником закупки доказана несоразмерность удержанной суммы таким убыткам, превышающая их часть суммы обеспечения заявки может быть взыскана в пользу соответствующего участника (статья 1102 ГК РФ).

13. При признании торгов и договора, заключенного с победителем торгов, недействительными по основаниям, связанным с нарушением заказчиком части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями.

Участник закупки обратился в суд с требованием о признании недействительными закупки и договора, заключенного победителем и заказчиком.

Основанием для заявленных требований, со ссылкой на пункт 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, послужило участие в торгах работника заказчика, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя.

Заказчик, признавая факт выявленного нарушения, возражал против заявленных требований, поскольку данный участник не был объявлен победителем торгов; совершение указанных действий никак не повлияло на проведение закупки и ее результат, не привело и не способно было привести к последствиям, предусмотренным частью 1 рассматриваемой статьи: недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и суда округа, в удовлетворении требований отказано.

Пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

В соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции положения приведенной нормы распространяются на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

По мнению судов, участие в закупке одного из работников заказчика, зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, способно было привести к ограничению конкуренции и является нарушением, предусмотренным пунктом 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом то обстоятельство, что работник заказчика не был объявлен победителем проводимой закупки, не влияет на вывод судов о наличии нарушения указанной нормы.

Вместе с тем при рассмотрении требований о признании недействительными закупки и заключенного договора судам в каждом случае необходимо устанавливать наличие негативных последствий для лица, обратившегося в суд с соответствующими требованиями.

Поскольку работник заказчика не признан победителем в проводимой закупке и участник закупки не доказал, как выявленное нарушение повлияло на его права, в удовлетворении заявленных требований было отказано.

14. Если участником закупки выступает несколько лиц (группа лиц), требования, указанные в документации о закупке, должны предъявляться к такой группе лиц в совокупности, а не к отдельно взятому ее участнику.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении нарушены требования частей 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках, которые, с учетом их системного применения, не допускают возможность распространения требований, предъявляемых к коллективным участникам, на каждого из лиц, входящих в состав такого коллективного участника.

Арбитражный суд удовлетворил заявленное требование, указав следующее.

Согласно закупочной документации в случае участия коллективного участника в закупке каждый из участников коллективного участника должен соответствовать требованиям, предъявленным к участникам в документации; заявка должна включать документы, подтверждающие соответствие каждого члена коллективного участника установленным закупочной документацией требованиям; каждое лицо, входящее в состав коллективного участника, должно отвечать требованиям такого участника.

В соответствии с частью 5 статьи 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

При подаче заявки несколькими физическими лицами, несколькими юридическими лицами, несколькими индивидуальными предпринимателями, объединившимися на стороне одного участника закупки, участником закупки выступает несколько лиц в совокупности (далее - группа лиц).

Таким образом, в случае подачи заявки группой лиц требованиям, указанным в документации о закупке, должна отвечать такая группа лиц, а не отдельно взятые лица, входящие в ее состав.

Учитывая изложенное, действия заказчика в части установления требований, указанных в документации о закупке, к каждому из участников группы лиц являются нарушением частей 5 и 6 статьи 3 Закона о закупках.

Заключение и изменение договора

15. Заключение договора по результатам закупки до истечения десятидневного срока обжалования действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии (часть 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны заказчика.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании недействительным договора на поставку счетчиков, заключенного заказчиком и автономной организацией. В обоснование заявленных требований общество сослалось на недопустимость заключения договора до завершения административной процедуры оспаривания закупки по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Судами первой и апелляционной инстанций требования удовлетворены. Суды указали, что административный порядок обжалования в антимонопольный орган действий организаторов торгов, аукционной или конкурсной комиссии является оперативным и направлен на пресечение нарушений со стороны названных лиц, а также предотвращение нарушения прав участников.

В соответствии с пунктом 19 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению организатор торгов, которому в порядке, установленном частью 11 настоящей статьи, направлено уведомление, не вправе заключать договор до принятия антимонопольным органом решения по жалобе. Договор, заключенный с нарушением требования, установленного настоящим пунктом, является ничтожным.

Согласно пунктам 3, 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из ожидаемого поведения любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - постановление № 25)).

Сама по себе возможность оперативного оспаривания закупки требует от добросовестных заказчика и победителя закупки ожидания истечения срока на обжалование, установленного частью 4 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции. Заключение заказчиком в такой ситуации договора с победителем закупки свидетельствует о заведомо недобросовестном поведении, в силу чего, на основании статьи 10 и части 2 статьи 168 ГК РФ, заключенный ими договор является ничтожным.

16. Изменение договора, заключенного по правилам Закона о закупках, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора, не допускается.

Участник аукциона обратился в арбитражный суд с заявлением к государственному унитарному предприятию и обществу - победителю аукциона - о признании недействительным дополнительного соглашения к договору на поставку топочного мазута.

Решением арбитражного суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции, исковые требования удовлетворены.

Судами принято во внимание, что частью 5 статьи 4 Закона о закупках предусмотрено право сторон на изменение договора по определению объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора. Подобные изменения возможны при условии обеспечения информационной открытости таких изменений путем размещения соответствующей информации на официальном сайте в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор. Целью предоставления права изменять договор являются рациональное использование денежных средств и эффективное участие предусмотренных частью 2 статьи 1 Закона о закупках субъектов, а требование о размещении информации соотносится с общим принципом обеспечения гласности и прозрачности закупки.

Дополнительно судами указано, что изменение условий договора с победителем допускается по основаниям, определенным гражданским законодательством, что само по себе не может свидетельствовать о нарушении требований частей 1 и 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции; недобросовестность действий заказчика и победителя истцом не доказана.

Вместе с тем судами установлено, что на основании дополнительного соглашения многократно увеличена цена договора. Такое изменение является произвольным, направлено на нивелирование условий проведенного аукциона (в частности, основной договор содержал условие о неизменности цены договора на протяжении всего срока его действия), не соответствует принципам осуществления закупок (эффективности, обеспечения конкуренции, недопущения злоупотреблений, в том числе коррупции), нарушает требования пункта 8 статьи 448 ГК РФ (в редакции, действовавшей на момент рассмотрения спора, до 01.06.2018) о недопущении изменения договора, которое влияет на его условия, имевшие существенное значение для определения цены на торгах.

Контроль при осуществлении закупок

17. Жалобы участников закупки на действия (бездействие) заказчика подлежат рассмотрению в процедуре, предусмотренной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, по основаниям, которые установлены частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Участник закупки обжаловал в территориальное управление антимонопольного органа (далее - управление) действия заказчика по организации и проведению запроса предложений на право заключения договора, предусматривающего выполнение работ по техническому обслуживанию и текущему ремонту легковых автомобилей.

Антимонопольный орган рассмотрел жалобу в процедуре, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, и принял решение о признании жалобы обоснованной, посчитав, что заказчик допустил нарушение ряда положений Закона о закупках и статьи 17 Закона о защите конкуренции. По результатам рассмотрения жалобы заказчику выдано предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заказчик обратился в арбитражный суд с заявлением о признании указанных ненормативных правовых актов недействительными.

Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и суда округа, в удовлетворении заявления отказано.

Суды исходили из того, что, в силу пункта 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331), данный орган исполнительной власти осуществляет контроль за соблюдением коммерческими организациями антимонопольного законодательства и, соответственно, вправе принимать оспариваемые решение и предписание.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отменила состоявшиеся по делу судебные акты, указав следующее.

Согласно пункту 4.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы наделены полномочиями по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации торгов. Порядок рассмотрения указанных жалоб установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в силу Закона, но не определяет основания обращения в антимонопольный орган.

Эти основания закреплены частью 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Федерального закона от 29.06.2015 № 156-ФЗ).

Следовательно, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Учитывая изложенное, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

Оспоренное обществом решение антимонопольного органа таких оснований не содержит, в связи с чем решение и выданное в связи с ним предписание управления признаны Судебной коллегией Верховного Суда Российской Федерации недействительными.

При разрешении аналогичных споров в настоящее время судам необходимо учитывать, что законодатель расширил перечень оснований для обращения в антимонопольный орган - начиная с 31.12.2017 положения части 10 статьи 3 Закона изложены в новой редакции, установленной Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон № 505-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ) обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе, по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Следовательно, при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом необходимо учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

18. Антимонопольный орган вправе проводить внеплановые проверки соблюдения заказчиками Закона о защите конкуренции.

Общество оспорило в суде решение и предписание антимонопольного органа, вынесенные, по его мнению, за пределами компетенции, поскольку в рамках контроля за применением Закона о закупках не предусмотрена возможность проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

Рассмотрев дело и определяя наличие у антимонопольного органа компетенции на проведение проверок, суд указал следующее.

Статья 17 Закона о защите конкуренции (части 1 и 5) запрещает действия заказчиков, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг в соответствии с Законом о закупках.

На основании пунктов 2 и 3 части 1, части 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции к таким действиям, в частности, относятся создание участнику закупки преимущественных условий участия, нарушение порядка определения победителя по результатам закупочной процедуры.

Изложенное означает, что несоблюдение заказчиками отдельных требований Закона о закупках может одновременно свидетельствовать о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании пункта 11 части 1 статьи 23, статьи 25.1 Закона о защите конкуренции антимонопольные органы вправе проводить внеплановые проверки соблюдения антимонопольного законодательства в отношении субъектов, указанных в данной норме, в том числе коммерческих организаций.

Согласно пункту 5 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции результаты проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, являются основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и рассмотрения этого дела в процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

Как установил антимонопольный орган в рамках проведения внеплановой проверки, при проведении закупочных процедур общество использовало систему оценки заявок участников отбора, позволявшую членам закупочной комиссии произвольно оценивать заявки и систематически обеспечивать преимущество отдельным участникам закупки, с которыми в конечном итоге заключались договоры.

Принимая во внимание, что в отношении общества проведена проверка соблюдения антимонопольного законодательства, а выявленные по результатам проверки нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции нашли свое подтверждение, суд отказал в удовлетворении требований общества.

В другом деле по результатам проведенной в отношении общества внеплановой проверки антимонопольным органом принято решение и выдано предписание о внесении изменений в положение о закупке в части, нарушающей требования к информационному обеспечению закупок (статья 4 Закона).

Общество оспорило решение и предписание антимонопольного органа в арбитражном суде по основаниям, связанным с превышением антимонопольным органом своих полномочий при принятии указанных правовых актов.

Суд удовлетворил заявленные обществом требования, указав следующее.

Статья 6 Закона о закупках предусматривает, что контроль за соблюдением требований данного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

По общему правилу такой контроль осуществляется в процедуре, определенной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, которая не предусматривает возможность проведения антимонопольным органом внеплановых проверок.

Таким образом, поскольку в рассматриваемом деле антимонопольным органом проверялось только наличие нарушений Закона о закупках, а не Закона о защите конкуренции, который, в свою очередь, предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона, антимонопольный орган вышел за пределы имеющейся компетенции. Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для вынесения оспариваемых решения и предписания.

19. Несоразмерность мер, установленных для заказчика в предписании антимонопольного органа, может служить основанием для вывода о незаконности предписания и признания его недействительным.

В результате установления факта необоснованного отклонения заявки участника закупки антимонопольным органом в адрес заказчика вынесены решение о нарушении положений Закона о закупках и предписание об аннулировании проводимой закупки.

Заказчик обратился в суд с требованием об отмене предписания антимонопольного органа, принятого, по его мнению, с превышением имеющихся полномочий, поскольку устранить выявленное нарушение на момент рассмотрения заявок было возможно путем отмены протоколов, составленных в ходе определения поставщика (исполнителя, подрядчика), и возложения обязанности на заказчика повторно рассмотреть заявки. В связи с этим принятое антимонопольным органом предписание об аннулировании проводимой закупки, по мнению заказчика, является чрезмерной мерой, нарушающей права заказчика.

Арбитражный суд первой инстанции оставил в силе предписание антимонопольного органа, указав следующее.

Согласно положениям части 1 и 20 статьи 18.1, пункта 3.1. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по результатам рассмотрения жалобы вправе вынести предписание заказчику, в частности, об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, аннулировании торгов.

При этом антимонопольный орган наделен правом выдавать предписание с указанием любого из приведенных действий, которое, по мнению органа, будет направлено на устранение нарушений законодательства Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда, указав следующее.

Наличие в пункте 3.1. части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции открытого перечня мер, которые могут быть предписаны заказчику, не означает, что соответствующие меры могут быть избраны антимонопольным органом произвольно. Исходя из смысла части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации, ограничение прав заказчика должно являться соразмерным, т.е. преследовать законную цель, быть пригодным и необходимым для ее достижения, не создавать ситуацию, когда исполнение предписанных мер приведет к наступлению существенных неблагоприятных последствий для заказчика.

Вынесенное антимонопольным органом предписание об аннулировании торгов в целом устраняет выявленное нарушение, однако является несоразмерным, поскольку в рассмотренной ситуации могли быть приняты иные меры, направленные на устранение выявленных нарушений, но допускающие продолжение проведения закупки.

20. Заявление заказчика и/или победителя о недействительности договора и применении последствий его недействительности (требование, предъявленное в суд, возражение против иска и т.п.) не имеет правового значения, если обстоятельства, на которые ссылается заявитель в обоснование недействительности, вызваны

Недобросовестными действиями самого заявителя, а предъявление иска направлено на уклонение от исполнения договорного обязательства.

Угольная компания обратилась с иском к акционерному обществу (заказчик) о взыскании задолженности за подлежащий поставке в апреле и мае уголь по договору поставки. Заказчиком предъявлен встречный иск о признании недействительным договора поставки в связи с допущенными при его заключении нарушениями требований Закона о закупках.

Решением суда первой инстанции встречный иск удовлетворен, в удовлетворении первоначального иска отказано, поскольку договор заключен в нарушение требований Закона о закупках и Стандарта, утвержденного заказчиком, в части порядка оформления заявки на проведение закупочной процедуры; обеспечения открытости закупочной деятельности путем публикации информации о системе закупок и закупочных процедур на официальном сайте.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции отметил, что, согласно пункту 5 статьи 166 ГК РФ, заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Возражение заказчика о признании договора поставки недействительным последовало после его исполнения сторонами на протяжении года и при обстоятельствах, когда к стороне, предъявившей встречный иск, заявлены требования, связанные с его ненадлежащим исполнением и, следовательно, с недобросовестным поведением.

При этом, обращаясь с иском о признании договора поставки недействительным, акционерное общество ссылается на собственные неправомерные действия при проведении закупки: непринятие им в письменном виде решения о проведении закупки; неутверждение и неразработка документации о закупке; неразмещение на официальном сайте информации о закупке.

Таким образом, учитывая требования указанных норм права, допущенные самим заказчиком нарушения не могут быть положены судом в основу признания договора недействительным по иску, предъявленному таким заказчиком.

Иные вопросы

21. В случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке.

Общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании закупки недействительной, поскольку при ее проведении применялись положения документации о закупке, противоречащие содержанию положения о закупке. По мнению заявителя, указанные действия заказчика нарушают требования части 2 статьи 2 и части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Арбитражный суд удовлетворил заявленное требование.

Как следовало из материалов дела, в положении о закупках установлен исчерпывающий перечень требований к участникам закупки, не предусматривающий возможность его расширения в документации о закупке: в числе требований отсутствовало правило, касающееся права заказчика устанавливать требования к финансовым показателям деятельности участников. Вместе с тем документация о закупке, в нарушение условий положения о закупке, содержала данное требование.

По смыслу части 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является локальным документом заказчика, который регламентирует его закупочную деятельность.

При этом в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке (часть 10 статьи 4 Закона о закупках).

В связи с этим арбитражный суд разрешая спор, исходил из содержания положения о закупке, а не условий документации о закупке.

22. Организации, в отношении которых введено конкурсное производство, освобождаются от применения положений Закона о закупках в части, связанной с необходимостью проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве.

В рамках дела о несостоятельности (банкротстве) федеральное агентство обратилось с заявлением о признании недействительным договора оказания услуг по оценке имущества должника (далее - общество), заключенного конкурсным управляющим и оценщиком без применения положений Закона о закупках.

В обоснование необходимости применения конкурсным управляющим при заключении договора об оценке имущества должника положений Закона о закупках федеральное агентство сослалось на письмо Минэкономразвития России от 16.11.2015 № Д28и-3409. Согласно данному письму организации, в отношении которых введено конкурсное производство, не освобождаются от применения положений Закона о закупках при осуществлении закупочной деятельности.

Суды, отказывая в удовлетворении заявленных требований, принимая во внимание положения Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве), указали следующее.

Исходя из содержания статьи 130 Закона о банкротстве, привлечение оценщика для оценки рыночной стоимости имущества для должника являлось обязательным.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве имеет право привлекать для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено Законом о банкротстве, стандартами и правилами профессиональной деятельности или соглашением арбитражного управляющего с кредиторами.

По правилам пункта 1 статьи 20.7 Закона о банкротстве расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, осуществляются за счет средств должника, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. В силу пункта 2 названной статьи за счет средств должника в размере фактических затрат производится оплата расходов, предусмотренных Законом о банкротстве, в том числе расходов на оплату услуг оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки, если привлечение оценщика, реестродержателя, аудитора, оператора электронной площадки является обязательным, а также оплата судебных расходов, в том числе государственной пошлины.

Согласно пункту 5 статьи 20.7 Закона о банкротстве привлечение арбитражным управляющим лиц для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, оплата услуг таких лиц или определенный настоящей статьей размер оплаты таких услуг могут быть признаны арбитражным судом необоснованными по заявлению лиц, участвующих в деле о банкротстве, в случаях, если услуги не связаны с целями проведения процедур, применяемых в деле о банкротстве, или возложенными на арбитражного управляющего обязанностями в деле о банкротстве либо размер оплаты стоимости таких услуг явно несоразмерен ожидаемому результату.

Закон о банкротстве, предусматривающий порядок привлечения арбитражным управляющим специалистов для обеспечения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, по правилам, установленным названным Законом, носит специальный характер и подлежит приоритетному применению. Проведение процедур банкротства проходит под контролем арбитражного суда, суду предоставлено право рассматривать вопросы об обоснованности привлечения арбитражным управляющим специалистов и установления размера оплаты их услуг.

Кроме того, применение арбитражными управляющими Закона о закупках при привлечении специалистов в рамках дела о банкротстве приведет к затягиванию процедур банкротства, дополнительному расходованию денежных средств должника либо, в отсутствие у должника средств, - средств заявителя в деле о банкротстве.

Таким образом, основания для признания недействительным договора, заключенного конкурсным управляющим для проведения оценки имущества должника, в рамках процедур, применяемых в деле о банкротстве, как противоречащего Закону о закупках, отсутствуют.

В данном материале рассмотрены проблемы законодательства и практики его применения по закону о закупках №223-ФЗ за 2014 - 2015 годы, а также тенденции, которых стоит ожидать, и нарушения, которые выявляет ФАС.

Если вернуться в историю принятия 223-ФЗ, то закон стал компромиссом между бизнесом и государством. Первоначальная редакция разрабатывалась Федеральной антимонопольной службой, и те механизмы, которые были предусмотрены изначально, были жестче, нежели получилось в итоге. На момент разработки он был более похож на 44-ФЗ. Сейчас начинается новый этап развития 223-ФЗ.

Проводился анализ с помощью закрытой части официального сайта с выгрузкой всех статистических данных и предложениями в аппарат Правительства РФ. Причиной для исследования послужил экономический кризис. Как показывает практика, в такие периоды государство задумывается об экономии и о средствах, которые поступают в бюджет. Сейчас все действия будут направлены именно на экономию.

Закупки у единственного поставщика

Закон 223-ФЗ, по сути, предусматривает утверждение любых правил для закупочных комиссий, самого заказчика, в том числе любых этапов, сроков закупок, состава заявок и так далее. Если его и называть законом, то это «рамочный» закон, который подразумевает полную свободу действий.

Ситуация на сегодня такая: по итогам 2015 года закупки у единственного поставщика занимали порядка 40%, а в 2014 году - более 50%. Есть подозрение, что многие заказчики в целях сокрытия закупок у единственного поставщика проводили квазиконкурентные закупки.

Если смотреть 44-ФЗ за тот же 2015 год, то здесь предел закупок у единственного поставщика — 18%. Чем опасен единственный поставщик — понятно. Это отсутствие конкуренции на рынке, где заключается договор, отсутствие возможности даже потенциальной конкуренции, что во многих случаях говорит о сговоре заказчика с поставщиком, а также о всевозможных коррупционных моментах.

Закупки у единственного поставщика — это те закупки, которые заказчик не побоялся назвать. Чаще сокрытие таких закупок происходит под именами «чрезвычайная закупка», «безальтернативный выбор», «выбор предложений из сводного прайс-листа». Если смотреть дальше, то есть еще 10-15% закупок, которые якобы проводятся как конкурентные и в которых есть вероятность реальной конкуренции, но статистика показывает, что в среднем количество поданных заявок в 2014 и 2015 годах одно.

По 223-ФЗ заказчик чаще всего выбирает запрос предложений и запрос котировок как альтернативный вариант. Как правило, заявок подается 2, и после нескольких этапов закупки остается только одна заявка. Договор отдается именно одной оставшейся компании. Если говорить о чистой статистике: 40% реальных договоров с единственным поставщиком, где никто не скрывает отсутствие конкуренции, а также 45-50%, где идет сокрытие единственного поставщика (конкурентный способ закупки), и 10-15% закупок, которые проводятся обычными способами, но при этом только 1 заявка остается после всех этапов процедуры.

К чему это все приводит? 44-ФЗ и 223-ФЗ должны быть направлены на экономию тех средств, которые выделяются на закупочные процедуры. В чем подразумевается экономное расходование этих средств? Всегда нужно говорить о возможном экономии средств без потери качества товаров, которые приобретает заказчик. В этой ситуации важен баланс закупки и рыночной цены. Если смотреть 3 закона, где 223-ФЗ в своей неэффективности сравнивается с еще двумя, 94-ФЗ и 44-ФЗ, то:

94-ФЗ . До 2011 года по нему экономия составляла до 20-25%, несмотря на то, что по нему отсутствовал механизм обоснования начальной (максимальной) цены контракта. После 2011 и до 2013 года экономия составляла порядка 15%.

44-ФЗ. Экономия составляет 6-7%. При том, что там введено жесткое нормирование начальной (максимальной) цены контракта. Расход бюджета 6-7 триллиона рублей.

223-ФЗ. По итогам 2014 и 2015 экономия составила менее 1%. Расход бюджета более 20 триллионов рублей.

Такой закон, который не дает экономию, признается неэффективным. Поэтому было принято решение выпустить законопроект по 223-ФЗ. В настоящее время этот проект находится в аппарате Правительства. Он был серьезно модернизирован и в весеннюю сессию он должен быть принят.

Нужно понять, какие именно изменения будут. Этот закон призвал серьезно урегулировать все процессы.

ФАС ответила на позицию многих участников, которая говорит о том, что всех заказчиков по 223-ФЗ надо перевести на 44-ФЗ, а 223-ФЗ отменить. ФАС эту позицию не поддерживает, так как заказчики заказывают продукцию и услуги для населения, конечного потребителя, а не для себя. Внешний рынок. Если, к примеру, компания Росатом (223-ФЗ) строит атомные электростанции за рубежом и ее обяжут закупать продукцию по 44-ФЗ, то она потеряет конкурентоспособность из-за сроков, жестких требований и будут тяжелые последствия. Также на внутреннем рынке рискованно переводить на 44-ФЗ, так госкомпании потеряют конкурентоспособность по отношению к коммерческим компаниям.

Позиция ФАС

Субъекты регулирования. Возможен полный пересмотр всего субъектного состава по 223-ФЗ. Но говорить о пересмотре нецелесообразно. Политические решения были приняты тогда, но контролю должны подвергаться госкомпании, вывести из-под 223-ФЗ их невозможно. Любая закупка, которая совершается без экономии, ударяет по кошельку потребителя. Повышаются цены и тарифы. Оплачивает это только конечный потребитель. Госкомпании, закупающие без экономии, ставят под удар государственный бюджет.

ГУПы и МУПы. Превалирующее формирование бюджета происходит из субсидирования на совершение определенных закупок в интересах других лиц. В аппарате Правительства находится законопроект о переводе ГУПов и МУПов на процедуры по 44-ФЗ. Такая необходимость уже давно назрела.

Реформирование по 223-ФЗ

Здесь нужно говорить об ограничении способов закупок, о которых говорилось ранее. Назрела необходимость ограничить закупки по аналогии с 44-ФЗ и законопроект это предусматривает: это конкурс, аукцион, запрос предложений, запрос котировок. Многие заказчики говорят, что такого набора способов закупки недостаточно. Также есть убеждение, что для рынка необходимо всего 2 способа закупки: конкурс и аукцион. Иных способом гражданский конкурс не предусматривает. Эти два вида закупок содержат в себе исчерпывающий механизм для определения победителя, который необходим заказчику.

В аукционе выигрывает компания, предложившая наименьшую цену. Конкурс предполагает отбор победителя по критериям улучшения репутации, качества и других параметров. Другими словами, заказчик выбирает благодаря критериям. Иных способов никто не придумал. Если обратиться к иностранному рынку, то там закупочные организации, к примеру, не используют запрос котировок. Запрос предложений также не предусмотрен Гражданским кодексом. ГУПы и МУПы, получающие деньги из бюджета, на эти деньги обязаны проводить закупочные процедуры.

Также в законопроекте освещается вопрос о том, что все открытые закупочные процедуры будут проводиться только в электронной форме. Если говорить о закрытых процедурах, то здесь есть гостайна. Есть идея создания отдельных электронных площадок для проведения закупок, которые содержат гостайну. Здесь нужно рассчитывать, что эти закупки будут проходить по 223-ФЗ.

Закупки в электронной форме

В 2013 году Россия была признана лидером по закупочным процедурам в государственном секторе. Анализ проводился совместно с международным сообществом. Многие говорят, что такой системы электронных закупок не предусмотрено ни в одной стране мира. На сегодняшний день эти позиции утратили: 44-ФЗ назвал основной процедурой конкурс. Сейчас по закупочным процедурам лидируют страны Азии. Система ушла так далеко вперед, что решения о допуске или отказе организации к участию принимаются автоматически. Комиссия призвана оценивать только то качество, которое предлагается в составе заявок.

Вторая инновация : проведение закупок на выбранных площадках по 44-ФЗ. Здесь политическое решение затрагивает не только закупки по 44-ФЗ и 223-ФЗ, но и Закон о приватизации, Закон о реализации имущества и еще 138 отраслевых законодательств. Это решение принято, но в контексте того законопроекта, который обсуждается сегодня, будет предусмотрена модель, в рамках которой закупки будут переведены на эти площадки только по четырем законам: 44-ФЗ, 223-ФЗ, о приватизации, о банкротстве.

Переотбор. Летом выйдет Постановление Правительства о переотборе операторов электронных площадок. Скорее всего, будут выбраны новые площадки. Отвечать за это будет Правительство. На данный момент нужны только правила, которые будут применяться.

Описание объекта закупки. Здесь существенное отличие 44-ФЗ от 223-ФЗ состоит в описании объекта закупки. В новом законопроекте описание объекта закупки перестанет быть заточенным под производителя или одного поставщика. Требование будет установлено аналогично 44-ФЗ, речь идет об эквивалентных параметрах, которые описывает сам заказчик. Исключениями станут: совместимость оборудования, техника на гарантии, ситуация, в которой можно доказать уникальность товара. Эта модель будет взята за основу 223-ФЗ и будет действовать аналогично 44-ФЗ.

Обязательное проведение процедуры, которая предусмотрена законом . Если заказчик инициирует процедуру закупки, то он не вправе отказаться от нее на последующих этапах. На сегодняшний день это одно из самых частых нарушений, которое допускают заказчики по 223-ФЗ. Отказ от процедуры на любой стадии без соответствующего права заказчика в Положении о закупочной деятельности. Нарушение фиксируется, когда действительно отсутствует это право. Законопроектом предусмотрен полный запрет на отказ от проведения процедуры закупки после окончания срока подачи заявок. Очевидно, что отказ происходит, как правило, когда компания, дружественная заказчику, не успела в срок подготовить документы, подготовить техническое предложение и подать заявку.

Запрет на отказ на заключение договора. Сегодня также отсутствует запрет в самом законе, так как если в Положении есть право заказчика на отказ, то отказ может быть получен. Законопроектом предусмотрен полный запрет на отказ на заключение договора на любой стадии, если процедура состоялась и отобраны победители.

Реформа контроля. Сегодня у ФАС отсутствует право проведения внеплановых проверок, чтобы реагировать на сигналы от правоохранительных органов. Основа контроля заложена в 223-ФЗ, жалобы рассматриваются по закону 135-ФЗ, статье 18.1. Там есть более широкий перечень оснований для жалоб, но нет права проведения внеплановых проверок. Законопроект не только устанавливает право проведения внеплановых проверок, но и расширяет перечень оснований для жалоб в контролирующий орган. Рассматривается вопрос о введении в субъектный состав контроля операторов электронных площадок, говорится о создании ведомственного контроля, о создании единых информационных систем на сайтах заказчиков с интеграцией сайтов площадок для контроля. Также будут введены новые правила заполнения протоколов и критерии начисления баллов комиссией.

Не стоит бояться этого закона несмотря на ужесточение многих мер. Он будет намного более либерален, нежели 44-ФЗ. Сохраняются наработки заказчиков по 223-ФЗ, будут оставлены конкурентные переговоры как этап, к примеру. Нужны также возможности для уточнения технических характеристик товаров, так как заказчик не всегда может точно описать, чего он хочет. Остался этап переторжки в том виде, в котором этого требует заказчик. Да, остался этап процедуры с минимальными требованиями по срокам подачи заявок. Кстати, если будет проходить простой конкурс до 15 млн рублей, то срок подачи заявок — 15 дней. До 30 млн рублей — 20 дней. Если сумма свыше 1 млрд рублей, то срок будет до 30 дней.

Было нарушение компании «Газпром» в закупке на 155 млрд рублей, строительство газопровода в Сибири, срок подачи заявки составил всего 7 дней. За эти сроки просто невозможно подготовить предложение.

Сроки по электронным аукционам будут следующие:

• до 15 млн рублей — 7 дней,
• свыше 15 млн рублей — более 7 дней.

Запрос котировок: максимальный срок подачи — 4 дня с суммой 7 млн рублей, а если сумма будет превышать 15 млн, то срок будет 15 дней.

Нарушения заказчиков по 223-ФЗ

1. Выбор неправильного способа закупки. Здесь необходимо проверить Положение о закупочной деятельности, есть ли там отсечки по механизму, который позволяет заказчику выбрать способ закупки. Если такой механизм есть, то необходимо его применять при выборе конкретного способа закупки. Зачастую в рамках контрольных мероприятий рассматривается жалоба такого рода. Часто ставится вопрос: какой способ закупки выбран и как он оправдан Положением. Если механизм применяется неправильно, то выдается предписание об аннулировании закупки, а также может быть административное взыскание, которое предусмотрено Кодексом об административных правонарушениях.
2. Отсутствие сведений о конкретной закупке в Плане закупочных мероприятий. Если сведения отсутствуют, то как минимум применяются штрафные санкции, а если это повлекло за собой ограничение количества участников, то закупка отменяется. Название объекта закупки должно совпадать с указанием в Плане, если они не совпадают, то это значит, что заказчик не запланировал эту закупку.
3. Описание объекта закупки и объемов проводимой закупки. Самое распространенное нарушение на малых закупках. К примеру, нужны одни объемы услуг, товаров, работ, но не указаны точные требования. Основной критерий достаточности описания остается в праве заказчика, но предложение должно быть привязано к цене контракта. Если происходит закупка по строительству (код 45), то это строительство и документация требует государственной экспертизы. То есть проектно-сметная документация должна быть на официальном сайте. Ее отсутствие влечет за собой аннулирование закупочной процедуры.
4. Объединение, формирование лота. Если речь идет о строительстве, то в одной закупке нельзя совмещать проектирование со строительством. Это разные рынки и разные условия. Строительство под ключ — такие закупки отменяются, как правило, так как объединений отделки с коммуникациями и подобным нет.
5. Неизмеряемые требования к участникам. Установление неизмеряемых требований по наличию материальных ресурсов. Как правило, заказчики пишут, что «поставщик должен обладать материальными ресурсами, которые позволят выполнить договор». Какие это ресурсы, в чем они выражаются? Это должно быть, иначе закупка будет отменена. Если заказчик не уверен с количеством ресурсов, то просто не нужно ставить это требование — оно будет в договоре.
6. Квалифицированные ресурсы. Заказчики пишут, что участник должен обладать достаточным количеством сотрудников для выполнения условий по контракту. Если нужен ресурс, то нужно прописать количество и должности специалистов. Если нет уверенности, то такое требование устанавливать не надо. Также нельзя устанавливать требование, чтобы эти сотрудники были в штате.
7. Опыт аналогичных работ . Такое требование часто устанавливается как предквалификационное требование к участникам закупки. Нарушением является то, что не уточняется, что именно является аналогичным. Какие объекты, товары? Это необходимо прописать. Совет заказчику: в такой ситуации можно пользоваться Реестром государственных контрактов по 44-ФЗ и 223-ФЗ и приводить примеры товаров, работ, услуг, где нужен опыт, для поставщика. Нужно также прописать, за какой период времени должны быть договоры и их суммы.
8. Порядок оценки заявок. Здесь нет такой жесткой градации, как по 44-ФЗ. Но если заявки оцениваются через критерии, то их нужно четко описать. Нужно использовать квалификацию, факультативные качества. Нужно раскрыть эти параметры через опыт участника, устойчивость и так далее. Нужно дать отсылки на те пункты технического задания, которые имеются ввиду. Оценка должна начисляться пропорционально. Квалификация: можно оценивать опыт выполненных работ, наличие материальных ресурсов. Нужно придумать критерии, которые не будут ограничивать участие как юридических, так и физических лиц. Преимуществ для юридических лиц быть не должно, поэтому таким критерием лучше не пользоваться.
9. Нарушение сроков разъяснения документации и размещения извещений. Если вносятся изменения, то необходимо продлевать срок подачи заявок, иначе это приводит к ограничению количества участников. Нарушение сроков разъяснение влечет взыскание штрафов.
10. Коллективный участник. Идея состоит в том, что несколько компаний приходят на закупку, складывают свои материальные и финансовые ресурсы и могут выполнить работу по крупному лоту\договору. Как заказчики нарушают это требование? Они выставляют обязательство, что каждая из компаний должна соответствовать требованиям, которые выставляет заказчик участнику. Это нарушает идеологию, так как каждая компания консорциума не должна соответствовать всем требованиям заказчика. Что можно делать коллективным участникам? Можно выставить требования декларативно, без предоставления справок, а также каждый участник должен соответствовать требованиям по документации, они подтверждают соответствие декларацией, которую подписывает лидер консорциума. Материальным и техническим требованиям должен соответствовать консорциум в целом, чтобы выполнить условия по контракту. Можно потребовать договор между участниками, который бы распределял права и обязанности участников.
11. Лицензии, допуски, СРО. Это такое же нарушение, как с материальными ресурсами. Нельзя требовать пространно, а также нужно учитывать какие именно СРО могут быть допущены. Не все они хорошо сочетаются между собой. Заказчик не вправе ограничивать привлечение субподрядчика, поэтому лицензии могут быть у субподрядчика.

Вопросы участников

Если закупка от 2015 года не закрыта до 31 декабря 2015 года, то нужно ли по ней прикреплять все документы по исполнении (накладные, платежные поручения..)?

Ответ: Требования по ведению Реестра договоров едины для всех. Закупка размещается при публикации на официальном сайте всех документов, которые относятся к этой закупке.

Если у предприятия отсутствует ЭЦП, так как нет утвержденного руководителя, то можно оформлять процедуру как у единственного поставщика?

Ответ: И сейчас, и в законопроекте предусмотрено право закупать у единственного поставщика. Вопрос в следующем: это право должно быть отражено в положении о закупочной деятельности.

Не грозит ли нарушением заключение договора с банком на услуги эквайринга? Договор рамочный, без суммы, с пролонгацией.

Ответ: Нужно смотреть положение. Рамочный договор не содержит существенных условий договора и такой договор заключать компании не вправе. Если же речь пойдет об обычном договоре с возможностью его продления, то при соблюдении условий в положении можно заключить договор.

В 2007 году заключен договор аренды. В 2016 году заключается дополнительное соглашение, в котором предусматривается сумма аренды на период с января по декабрь 2016 года 800 000 рублей. Согласно положению это относится к закупке у единственного поставщика. Должно ли данное дополнительное соглашение публиковаться в Реестре договоров?

Ответ: Безусловно. Так как по всем способам закупки информация должна быть размещена на официальном сайте.

Если выступаем в роли подрядчика, надо ли проводить закупочную процедуру на приобретение отделочных материалов больше 100 000 рублей?

Ответ: Если компания является субъектом регулирования 223-ФЗ и в положении предусмотрено, что нужно провести процедуру на сумму свыше 100 000 рублей, то безусловно процедуру надо провести. Но если компания просто хозяйствующий субъект, то в рамках закупочных процедур можно расходовать деньги как угодно.

Будет ли нарушением в запросе предложений по 223-ФЗ одним из критериев указать, что продукты питания должны быть местного производителя (указывается конкретная область)? А если участник не местный производитель, то по этому критерию ноль баллов?

Ответ: Этот вопрос лежит не только в плоскости 223-ФЗ, но и Закона о защите конкуренции (135-ФЗ). По 223-ФЗ можно использовать все критерии, которые заказчик считает необходимыми для оценки качества поставляемого товара. Но 135-ФЗ ставит запрет на создание преимущественных условий. Этот закон позволяет провести антимонопольное расследование и определить количество хозяйствующих субъектов, которые действуют на территории областей. Скорее всего будет сделан вывод о нарушении 135-ФЗ. Также принципы 44-ФЗ и 223-ФЗ провозглашают создание единого экономического пространства. Эти принципы в данном случае нарушаются.

Не всегда логично и практически выполнимо требование конкурсной закупки при стоимости предмета закупки в 1 - 5 тысяч рублей. Нужно участвовать?

Ответ: Никто не обязывает проводить закупки на такие суммы. Даже по 44-ФЗ запрос котировок начинается от 100 000 рублей.

МУП не получает бюджетных средств, получается неравные конкурентные условия с хозяйствующими субъектами, сроки закупок ограничивают оперативность работы.

Ответ: Сроки по собственным средствам МУП устанавливает самостоятельно. И это присутствует в законопроекте по 223-ФЗ. Работа по 44-ФЗ идет только в части бюджетных средств.

Когда планируется отмена публикации закупки у единственного поставщика?

Ответ: В новом законопроекте по 223-ФЗ.

Как будут работать новые укороченные сроки проведения торгов п. 2 сьатьи 448 ГК РФ?

Ответ: Все сроки будут укладываться и в рамки Гражданского кодекса, и в рамки специального закона 223-ФЗ.

Самая большая проблема заказчика — это грамотный персонал для составления грамотной документации по закупке.

Ответ: Да, в рамках 223-ФЗ и 44-ФЗ низкая квалификация сотрудников. Здесь для улучшения ситуации предполагается метод централизации закупочной деятельности у учредителей. Организация управлений по закупке с высокой степенью профессионализма для обеспечения высокого уровня закупок.

Административная и уголовная ответственность за нарушения законодательства о закупках по 223-ФЗ

Прежде чем говорить о контроле, важно обратить внимание на ответственность за нарушения 223-ФЗ. Чего нельзя допускать в закупочной деятельности? С 2014 года вступили в силу изменения, внесенные в Кодекс об административных правонарушениях РФ Федеральным законом от 05.05.2014 №122-ФЗ.

В связи с этим предусмотрена административная ответственность за совершение нарушений законодательства о закупках товаров (работ, услуг) отдельными видами юридических лиц. Основным видом административного наказания, применяемым при совершении данных нарушений, является штраф. В отдельных случаях применяется дисквалификация. Это один из самых молодых видов административной ответственности.

Какие правонарушения предусмотрены в Кодексе об административных правонарушениях?

• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме. Есть ПП №616, содержащее перечень товаров, работ, услуг, которые нужно закупать через электронную площадку. Если эта норма нарушается, то штраф: от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 1 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. С законодательством РФ в электронной форме, в иной форме должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное правонарушение более двух раз. При нарушении нормы предусмотрен штраф от 40 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица или дисквалификация от 6 месяцев до 1 года. Норма КоАП РФ ч. 2 ст. 7.32.3 .
• Осуществление закупки, которая должна проводиться в соответствии с законодательством РФ о контрактной системе, в ином порядке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 20 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 50 тыс. руб. до 100 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 3 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках (за исключением размещения изменений, вносимых в положения о закупках). За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 5 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 4 ст. 7.32.3 .
• Неразмещение в ЕИС информации о закупке, размещение которой предусмотрено законодательством РФ о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица, а также штраф от 100 тыс. руб. до 300 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 5 ст. 7.32.3 .
• Нарушение сроков размещения в ЕИС изменений, вносимых в положения о закупках. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 10 тыс. руб. до 30 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 6 ст. 7.32.3.
• Несоблюдение требований к содержанию извещения о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7 ст. 7.32.3 .
• Предъявление требований к участникам закупки, к товарам (работам, услугам), к условиям договора либо оценка и сопоставление заявок по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 2 тыс. руб. до 3 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 5 тыс. руб. до 10 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 8 ст. 7.32.3 .
• Невыполнение в срок законного решения или предписания федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок отдельными видами юридических лиц, или его территориальных органов. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 300 тыс. руб. до 500 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ч. 7.2 ст. 19.5 .
• Непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) либо представление заведомо недостоверной информации о них в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков. За нарушение нормы предусмотрен штраф от 10 тыс. руб. до 15 тыс. руб. для должностного лица и штраф от 30 тыс. руб. до 50 тыс. руб. для юридического лица. Норма КоАП РФ ст. 19.7.2-1 .

Кодекс об административных правонарушениях предусматривает давность привлечения к административной ответственности — за нарушения норм 223-ФЗ — 1 год. Статья 4.5. КоАП РФ . То есть если должностное или юридическое лицо вольно или невольно допустило правонарушение, то привлечь его к ответственности можно только в течение года с момента правонарушения. Но, внимание , речь идет только о завершенных правонарушениях. Длящиеся правонарушения исчислять невозможно. Если какая-то информация не размещена в ЕИС, то лучше ее разместить, пусть и позже. Это важно, так как штраф за неразмещение большой, а разместив информацию, пусть и позже, можно избежать правонарушения, которое действует год.

Также имеет место уголовная ответственность за нарушения в виде санкций: штрафы, лишение свободы, права заниматься определенной деятельностью, занимать определенную должность:

Уголовный кодекс РФ, Глава 22. Преступления в сфере экономической деятельности:

• Статья 183. Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну
• Глава 30. Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления
• Статья 285. Злоупотребление должностными полномочиями
• Статья 285.1. Нецелевое расходование бюджетных средств
• Статья 285.2. Нецелевое расходование средств государственных внебюджетных фондов
• Статья 285.3. Внесение в единые государственные реестры заведомо недостоверных сведений
• Статья 286. Превышение должностных полномочий
• Статья 288. Присвоение полномочий должностного лица
• Статья 290. Получение взятки
• Статья 292. Служебный подлог
• Статья 293. Халатность

Система контроля закупок

Надзорные органы. Прокуратура РФ, которая действует на основании Федерального закона от 17.01.1992г. № 2202-1 (ред. от 03.07.2016) «О прокуратуре Российской Федерации».

Еще один важный документ - Федеральный закон «О прокуратуре Российской Федерации» Приказ Генпрокуратуры России от 07.12.2007г. № 195 (ред. от 21.06.2016) «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина». В соответствии с этим актом прокуратура производит проверки.

Прокуратура осуществляет надзор за исполнением законов о собственности, земле, предпринимательской деятельности, бюджетного, налогового, банковского, таможенного, антимонопольного законодательства. Особое внимание уделяется вопросам законности распоряжения государственным имуществом, выявления и пресечения фактов легализации преступных доходов, противодействию коррупции.

С обзором прокурорских проверок можно ознакомиться на официальном сайте www.procrf.ru. Такие проверки проходят постоянно, информация часто обновляется.

Часто задается такой вопрос: может ли Счетная палата РФ проводить проверки закупок осуществляемые по нормам 223-ФЗ? Важно помнить, что полномочия Счетной палаты определены в Федеральном законе от 05.04.2013 № 41-ФЗ. Только в рамках своих полномочий Палата может проводить проверки (ст. 5 Федерального закона) те, которые указаны в статье 5 этого Закона. То есть Палата может проверять закупки в случае, если заказчику выделялись бюджетные средства . Если заказчику не выделялись бюджетные средства, то Счетная палата проверять не может.

Заказчики имеют бесспорное право закупать конкретную продукцию: «...Нормы Закона о закупках не содержат запрета на возможность указывать в документации на товарные знаки . Более того, Положение о закупке прямо предусматривает такую возможность. При отсутствии прямого законодательного запрета антимонопольный орган не вправе делать выводы о потребностях хозяйствующего субъекта»

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.07.2014г. по делу № А40- 77378/2013 Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 03.03.2016г. № Ф09-687/16 по делу N А60-28175/2015.

223-ФЗ (п.1 часть 10) не содержит запрета на указание торговых марок . Но указывать марки следует осторожно. В Положении о закупке нужно предусмотреть возможность закупки по товарным знакам. Тогда правонарушения не будет.

Обзор судебно-арбитражной практики включает в себя рассмотрение судами таких вопросов:

• установление требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок;
• полномочия антимонопольного органа.

Кстати, если по вопросам:

• заключение договора по результатам закупки;
• установление требований к объекту закупки;
• полномочия антимонопольного органа

позиции судов, как правило однозначны, то по вопросам:

• установления требований к участникам закупки;
• процедура закупки;
• оценка и сопоставление заявок судебная практика имеет две противоположные позиции. Все зависит от конкретики дел. Обзор судебной и судебно-арбитражной практики очень полезен в закупочной деятельности, важно обращать внимание и на регион, в котором рассматривались дела.

Судебная практика

Этот обзор очень объемный, но полезный, так как он касается закупочной деятельности по нормам 223-ФЗ: "Обзор по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016г.).

Главный контролирующий орган — ФАС России . Согласно части 10 статьи 3 223-ФЗ, ФАС рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчиков при закупке товаров/ работ/ услуг в случаях:

1. неразмещения в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с 223-ФЗ размещению в ЕИС, или нарушения сроков такого размещения; 2) предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;
2. осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений 44-ФЗ;
3. неразмещения или размещения в ЕИС недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Кроме того, в случае если заказчик, подпадающий под действие 223-ФЗ, осуществляет закупку путем проведения конкурса или аукциона, жалобы на нарушение процедуры таких торгов и порядка заключения договоров подлежат рассмотрению в порядке, установленном статьей 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» Статья 15. Запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие);

1. Статья 17. Антимонопольные требования;
2. Статья 18. Особенности отбора финансовых организаций;
3. Статья 18.1. Порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров
4. Статья 23. Полномочия антимонопольного органа;
5. Статья 52. Порядок обжалования решений и предписаний антимонопольного органа.

Органы выявляют нарушения в ходе проверок. Существует четыре вида проверок:

• ПЛАНОВАЯ: осуществляется согласно плану контрольных мероприятий и на основании утвержденного плана контрольных мероприятий, она осуществляется в форме выездной сплошной проверки. Если в компанию приехала проверка, в первую очередь проверяются текущие закупки, чтобы своевременно пресечь правонарушения. Далее проверяется вся отчетная документация за последние годы.
• ВНЕПЛАНОВАЯ: осуществляется на основании решения руководителя ФАС России, а также руководителя территориального управления ФАС России
• ВЫЕЗДНАЯ: проверка, которая осуществляется с выездом на место нахождения проверяемой организации
• КАМЕРАЛЬНАЯ: проверка, которая осуществляется по месту нахождения контрольного органа на основе поступивших документов и сведений

При проверке, связанной с положением о закупках заказчика, контролирующие органы выясняют, прежде всего, следующие обстоятельства:

• Утверждено ли положение о закупках надлежащим образом (то есть с соблюдением ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ)? Опубликовано ли положение о закупках надлежащим образом?
• Соблюдает ли заказчик в своей закупочной деятельности нормы Закона № 44-ФЗ в тот период, когда у него нет надлежаще утвержденного и опубликованного положения о закупке?
• Не противоречит ли утвержденное и опубликованное положение о закупке нормам Гражданского кодекса РФ, Закона № 135-ФЗ и Закона № 223-ФЗ?
• Соответствуют ли закупочные процедуры, реализуемые заказчиком, нормам его собственного положения о закупке?

Важно работать грамотно и безошибчно, так как даже самые мелкие нарушения легко выявить: поиск и обнаружение в ЕИС допущенных правонарушений ФАС России, а также мониторинг МЭР России осуществляет с помощью средств программного обеспечения .

Типология нарушений.

• Неразмещение в ЕИС положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей размещению, или нарушение сроков такого размещения
• Предъявление к участникам требований о предоставлении документов не предусмотренных документацией о закупке.
• Осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в ЕИС положения о закупке и без применения такого положений. Закон о контрактной системе № 44-ФЗ
• Противоречие норм Положения о закупке друг другу и документации о закупке
• Неопределенность в Положении о закупке условий применения способов закупки

А также несоблюдение принципов Закона о закупках №223-Ф3:

• Информационная открытость;
• равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
• целевое и экономически эффективное расходование денежных средств.

Типичные ошибки и правонарушения

• Нарушение порядка размещения в ЕИС Положения о закупке (приводит к неправомерному осуществлению заказчиком закупок). Когда Положение соответствует нормам 223-ФЗ и Гражданского кодекса. В противном случае все закупки должны осуществляться по 44-ФЗ.
• Нарушение сроков размещения или не размещение в ЕИС протоколов по результатам закупки.
• Несвоевременное размещение или не размещение информации о закупке в Планах закупок (вплоть до внесения информации в план закупок после проведения закупки). У каждого заказчика должно быть 2 плана закупок: годовой план и план закупок высокотехнологичной продукции, даже если товары/ работы/ услуги по какому-то плану не закупаются. Он должен быть нулевым.
• Неразмещение разъяснений на запросы о разъяснениях.
• В связи с поздней датой поступления запроса ответ на запрос о разъяснениях дается после окончания приема заявок.
• Отсутствие в документации о закупке сведений и информации, предусмотренных п.3 ч.9 ст. 4, п.1 ч.10 ст. 4 — не установлено требование к объему товаров, работ, услуг.
• Отсутствие в составе документации о закупке проектно-сметной документации.
• Не указываются характеристики и количество, части оборудования, подлежащего поставки. Поставщикам должны быть понятны все условия закупки.
• Отсутствие порядка, места, срока подачи заявок на участие в закупке (п. 8 ч. 10 ст. 4).
• Установленный Заказчиком порядок подачи заявок в Извещении и Документации не соответствует порядку подачи заявок на участие в Запросе предложений, установленному в Извещении на электронной площадке.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оплаты товара, работы, услуги (п. 6 ч.10. ст. 4). Бывают такие формулировки: «Заказчик имеет право перечислить аванс», «аванс до 80%». Если нет конкретики, то имеет место быть коррупционная составляющая, когда заказчик совершает действия на свое усмотрение.
• Отсутствие в документации о закупке требований к УЗ и перечня документов, представляемых УЗ для подтверждения их соответствия установленным требованиям п.9 ч.10 ст.4. Не устанавливается, на какие виды работ должны быть представлены СРО, лицензии. Есть такие формулировки: «Показатели финансово-хозяйственной деятельности УЗ должны свидетельствовать о его платежеспособности и финансовой устойчивости». Это весьма расплывчато, так как неизвестно, какими критериями это будет измеряться. Абсолютно все критерии должны быть измеряемыми.
• Отсутствие в документации о закупке порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке п.13 ч. 10 ст. 4.
• Установленный порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшие условия выполнения договора.
• Не установлен алгоритм начисления баллов: в каком случае и сколько баллов начисляется по соответствующим критериям. Если значимость каждого из установленных критериев, а также методика присвоения баллов по соответствующим критериям в документации не определены, что свидетельствует об отсутствии порядка оценки заявок.
• Установление требования к группе лиц (Решение №223ФЗ-91/14 от 25.07.2014, Решение № 223ФЗ-74/15 от 17.05.2015 — требование о том, что каждое входящее в группу лиц лицо должно соответствовать установленным в документации требованиям — неправомерно).
• Отклонение заявки УЗ по основанию не предусмотренному Документацией (отклонение заявки в связи с окончанием срока ее действия).
• Предъявление к УЗ неправомерных требований (наличие «обязательных» добровольных сертификатов — незаконное ограничение конкуренции). Нельзя требовать от участника закупки добровольные сертификаты. Это означает незаконное ограничение конкуренции.
• Невыполнимость ТЗ (описание объекта закупки с завышенными требованиями. Объявление закупки уже выполненных работ — «легализация»). Никогда не нужно связываться с этим, так как практика показывает, что несвоевременную закупку могут проверить представители контролирующих органов. Они приезжают на адрес работ, а работы уже давно идут или уже закончены. Эти вещи вычислить очень легко.
• Установление требований к продукции, характерных только для одного товарного знака. Таким образом заказчик ограничивает конкуренцию до одного производителя. Часто требуется один определенный продукт, который связан с совместимостью с другим оборудованием, которое уже есть в эксплуатации.
• Включение в лот (закупку) разнородной продукции.
• Включение в лот (закупку) «разнолицензируемой» продукции;
• Требования по нескольким местам поставок (выполнения работ, оказания услуг. Когда одной закупкой заказчик укрупняет поставку. В один предмет закупки нельзя включить слишком много параметров, ведь таким образом останется один подрядчик/ поставщик/ исполнитель договора.
• Невыполнимые сроки поставок, выполнения работ, оказания услуг (Невыполнимость ТЗ — срок выполнения 1 день).

Вопросы участников

Является ли нарушением неразмещение в реестре договоров по 223-ФЗ с проставлением галочки «извещение 44-ФЗ» договора, заключенного на обязательный аудит по 207-ФЗ?

223-ФЗ в части 4 статьи 1 не регулирует закупки аудиторских услуг по 207-ФЗ. Они осуществляют закупки по нормам 44-ФЗ. Но не по всем нормам. Закупка осуществляется только конкурсом по 44-ФЗ. Больше нормы 44-ФЗ на такого заказчика не действуют. Размещать такой договор не нужно, так как он не относится к 223-ФЗ.

Сколько электронных подписей должно быть у организации?

Совет из практики. Электронных подписей оформить лучше не менее трех. Можно и больше. Первая подпись — подпись руководителя с правом подписания контракта. Вторая — заместителя руководителя с правом подписания контракта. Третья — того, кто размещает информацию в ЕИС, но без права подписания контракта. Четвертая — с правами администратора. Одной подписи недостаточно, так как ответственность несет физическое лицо, на которого оформлена электронная подпись. Свою электронную подпись нельзя передавать никому и ни при каких обстоятельствах.

В 2014 году был заключен договор аренды. Тогда руководство считало, что заключение договора аренды не является закупкой и поэтому информация о договоре не подлежит размещению. Сумма ежемесячного платежа составляет более 100 000 рублей. Как поступить в данный момент?

Да, по нормам Гражданского кодекса аренда не является товаром/ работой / услугой. Но расходовать средства можно только в соответствии с 223-ФЗ или 44-ФЗ. Какие основания будут для расходования средств? Придется признать аренду товаром/ работой/ услугой. В любом случае это закупка, поэтому договор нужно размещать в Реестре договоров. Так как данный договор был заключен в 2014 году, его можно не размещать, так как размещению подлежат только договоры, заключенные с 1 января 2015 года.

Можно ли изменить состав единой и постоянно действующей комиссии?

Все закупки по 223-ФЗ, кроме торгов, можно осуществлять без комиссии. Но в случае торгов состав комиссии можно определять самостоятельно. Даже если это касается 44-ФЗ, то состав комиссии всегда определяется заказчиком. Комиссия не утверждается на один финансовый год. Но есть одно важное условие: более половины состава должно быть обучено, то есть иметь на руках дипломы и сертификаты.

Обязан ли заказчик при заключении договор до 100 000 рублей формировать документацию о закупке?

По нормам самого 223-ФЗ исключений нет. По каждой закупке должно быть извещение, документация и протокол. Но исключение допускает разъяснение Минэкономразвития. То есть компанию не оштрафуют, но сам закон не предусматривает исключений.

При описании объекта закупки по единственному поставщику…

Описание объекта закупки нужно всегда только при конкурентной закупке! При закупке у единственного поставщика нужно указывать конкретный товар, марку и производителя. Не нужно указывать ГОСТы, так как поставщик в любом случае один.

Закупка у единственного поставщика свыше 100 000 рублей. Должна ли быть проектно-сметная документация в документах закупки?

Да, это важно, иначе можно получить штраф со стороны контролирующих органов. Можно разместить ее в закупочной документации.

Закупка продуктов питания по кварталам. Проводится котировка по кварталам, а не на год. Будет ли это дроблением?

Да, это будет дроблением. Но закупать нужно конкурентным способом. Если до 100 000 рублей у единственного поставщика — это уход от конкуренции.

Как установить ценовой порог закупки у единственного поставщика, чтобы не возникало вопросов у контролирующих органов?

1 млн. рублей. Так сложилась практика.